比例原则视角下大数据侦查的程序控制

龚炜琪

华南农业大学人文与法学学院，广东 广州 510642

一、大数据侦查的缘起

互联网时代的到来带来了信息技术的革新，海量的数据被各个领域专业人士通过计算机技术进行挖掘、加工、处理、分析、共享等以实现数据价值最大化。但科技的发展是一把双刃剑，由于信息技术的飞速发展，传统犯罪行为在大数据时代呈现出新的特点及表现形式。因此，近年来，司法部大力推进数字法治、司法智能化改革，大数据侦查也在刑事侦查领域如火如荼的推进，成为国家司法机关打击犯罪的一大利器。

大数据侦查是指侦查机关为了查清犯罪事实、预防犯罪等目的，对于已经发生或者未发生的案件，侦查机关采取以大数据技术手段为核心的相关侦查行为。侦查机关通过“数据收集—建立模型—信息比对—预测/控制犯罪”的侦查路径，通过数据挖掘，将海量的数据进行筛选、分析、整合，对被侦查对象实施的多个行为进行具体问题具体分析。对于未实施的犯罪行为，侦查机关通过将行为人数个行为进行关联性分析，与事先通过数据建模建立的犯罪模型进行信息比对，推测出行为人的下一步将会采取的措施，进而及时介入其中，提前对可能发生的风险进行防控；对于已经发生的犯罪案件，侦查机关通过与网络安全部门以及商业大数据平台合作，将案件信息进行检索、比对，查找案件间的关联性以及初步确定可能实施犯罪人员，进而全面获取案件信息，精准连结案件与个人。

二、大数据侦查的特点

（一）高效整合，精准侦查

传统侦查是在案件发生时和发生后进行的一种由“案”到“人”的侦查方式，主要依靠侦查人员现场勘查，社会公众提供相关线索，以综合对犯罪嫌疑人进行逐一排查。随着互联网信息技术的发展，犯罪日益隐蔽和复杂，跨区流窜、联合作案频发，以线下侦查为主的传统侦查方式存在一定的滞后性，难以便捷高效的侦破案件，以实现惩罚犯罪、保障人权的目的。此情形下，大数据侦查应运而生，改变了数据收集、获取的方式。

目前，国家司法机关已联合其他国家机关合法获取的海量、碎片化的数据，如犯罪嫌疑人个人的身份信息、指纹、家庭住址、犯罪记录、出行记录等，进行加工、深度挖掘处理形成统一的数据库，同时加强与阿里巴巴、百度等商业数据库的合作，为大数据侦查构建较为系统全面的基础数据库。在具体案件中，确定具体的犯罪嫌疑人往往需要多方面信息的匹配，从而实现精准识别。因此大数据侦查可依托先前建立的庞大数据库，进行不断深入挖掘、比较、个性化识别，找寻出与案件相关的犯罪嫌疑人，通过高效的信息整合，为侦查机关全面了解案件事实、进一步分析案情提供便利的智能辅助。

（二）实时监测，事前防控

数据如同血液，实时不停地流动及更新变化。而大数据侦查的优势便是通过实时更新数据库且积极关注社会舆情，把看起来毫无关联的数据信息不断进行深入挖掘分析，从而寻找信息间的衔接点，把犯罪人员、犯罪时间和地点进行特定化预测，把案件侦查起点不局限于案发，而是发现行为异常时或是存在犯罪可能便进行事前侦查，犯罪防控，实现“数据到案件到个人”的数字化侦查模式的转变。如每到夏季，各类入室盗窃、强奸猥亵、暴力激情犯罪案件高发；每到冬季，电信诈骗等侵害财产类案件高发。因此，在不同的时节，侦查机关侧重大数据实时监测的群体不同，侦查打击对象不同。如此一来，刑事侦查也实现了由“被动回应”型向“主动预防”型的转变[1]。通过事前主动介入，对犯罪行为进行事先防范，阻碍犯罪行为发生以及减少犯罪行为可能造成的损失，进而提高国家治理的效能、社会稳定性和人民的满意度。

（三）回溯侦查，深度挖掘

大数据侦查不仅可使事前预防、犯罪中监测，同时可以在事后进行数据整理生成大数据报告，为相近似的案件提供类型化算法模型。通过大数据侦查的进一步深挖，可查找犯罪嫌疑人与案件的内在联系，分析此案与彼案的关联性，进一步辨别是否存在群体性密谋犯罪。由此侦查模式下，侦查人员能够较快捕抓到案件的蛛丝马迹，进而顺藤摸瓜，进一步侦破案件。

2018年，最高检追诉23年前的刑事案件：男子拦路强奸8岁女童致死，多年来真凶未被抓获。而2013年，刘某家亲戚因涉嫌犯罪而在公安机关录入DNA等信息，在数据库内该DNA信息与女童体内提取生物检材具有一定相似性，公安机关便以此线索进行排查，进而锁定犯罪嫌疑人刘某，并于2017年将其抓捕归案。由此可见，大数据侦查能够实现时间和空间两个维度的大跨越，有利于全方面、多层次、立体化的分析刑事案件，查清余罪漏罪，达到打击犯罪，保障人权的特点。

三、大数据侦查对比例原则的挑战

（一）大数据侦查中的比例原则

比例原则在法律上的含义是指公权力主体实施行为手段与目的具有相匹配性，具体包括适当性、必要性与衡量性三方面，核心要义是手段和目的相当，以达到损害最小的效果。该原则首次适用于德国警察行政领域“警察权力不可违反比例原则”，随着理论和实践的不断发展，比例原则扩充至行政、刑事等领域，其内涵亦得到了丰富和发展。

具体到刑事侦查领域，我们需思考的是如何在合法的基础上强调合理性，并确保公权力机关在打击犯罪的同时能够实现保障人权目的。大数据侦查依托于大数据，就不可避免的需要对公民个人的数据隐私信息进行一定的收集、查阅甚至是监测。但如何确保大数据侦查行为的必要性、所收集证据正当性以及平衡侦查机关数据采集与公民个人数据信息的冲突，并将对数据主体所造成的不利影响尽可能的加以限制，需要我们进一步探讨。

产供销运用快速联动机制是指企业的生产、采购、销售、物流等单位和企业产品的主要用户共同对市场变化作出快速联动反应。充分利用好区域差、时间差、品种结构差、市场价格差，把握好每一个机会，实施生产、采购、销售、运输、用户5个环节快速联动。紧密贴近资源、产品、物流3个市场，动态持续进行原燃料结构、炉料结构和品种结构的优化，实现公司生产经营效率最佳、成本最佳、效益最佳的目标，确保用户利益也得到切实保证。

本文讨论的比例原则，是指公权力在依法限制公民基本权利时，用于衡量合法限制措施的必要性和充分性的一组规则。从这一概念出发，并结合大数据侦查的三大特点，可以引申出比例原则的三项核心要求：必要性，正当性和衡量性。

（二）大数据侦查与比例原则的冲突

1.大数据侦查对正当性的冲突

具体到大数据侦查是指采取大数据侦查措施所服务的目的具有正当性。该处的正当性包括两种：形式的正当性即指要符合法律的规定，强调在侦查活动中，侦查主体采用的侦查措施必符合现行法律法规的要求，实现相应的侦查目标。我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，公民权利神圣不可侵犯，但同时也指出“因国家安全或追查刑事犯罪需要”，公安或检察机关可依法对公民的通信内容进行检查；实质的正当性则是指符合社会所一般认同的价值[2]，在合法的基础上强调合理。犹如洛克在《政府论》中所提及，在契约社会，公民需要将自己的一部分权利让渡给政府，但权利的让渡不是为了追求政府的既得利益而是为了公共福祉。因此，侦查人员采取的大数据技术侦查措施，都应在法治的轨道上运行，维护社会秩序、保障程序规范和兼顾公平正义。

在“Carpenter v.United States” 一 案 中，Carpenter被怀疑与一系列抢劫犯罪案件有关，于是美联邦调查局要求两家手机运营商提供犯罪嫌疑人手机在过去数月的手机定位信息，原审法院并以此作为其定案证据。联邦最高法院则认为手机定位信息受美国第四修正案保护，警方需要获取法庭的搜查令状才能要求企业披露其客户信息[3]，故撤销原判发回重审。从本判决可知即使控方是以惩戒犯罪为目的而行使其司法审查权，但若手段违背法律中对公民个人权利的保护规定，其侦查所获得的电子数据因行为的非法性而不得作为定案的根据。

2.大数据侦查对合目的性的冲突

比例原则中的合目的是指侦查人员要以有利于侦查目的的实现或是不得背离技术侦查目的为出发点采取大数据侦查。大数据侦查技术手段属于刑事强制措施中的一种，通常是对被侦查对象的个人数据采取“实时监控”和深度挖掘的方式。

由于大数据侦查具有强大的国家公权力机关作为保障实施，而公民作为私主体处于弱势地位，两者地位极其不平等。正如学者所言：大数据侦查是国家公权力机关拿着大数据这把武器与公民基本权利与个人自由的一次直接对话[4]。当公民个人数据隐私权被司法机关冠以“侦查需要”而强力渗入时，被侦查的个人几乎没有招架之力。同时侦查机关对于公民个人信息的收集、储存、分析、处理不但基本不存在外界阻碍，反而可通过第三方数据平台的协助配合获取更深层次的数据资源以进一步开展侦查工作，从而削弱了数据主体对个人数据的控制度。

因此侦查机关采取大数据侦查模式时应当进行一些列严格的审查批准，以更好的保障人权。但实践中，侦查机关为了提高办案效率，存在“眉毛胡子一把抓”的情形，并不达到侦查所需的效果。

3.大数据侦查对衡量性的冲突

衡量性又称狭义的比例原则，指应当在实现该正当目的社会价值与防止限制公民基本权利所体现的社会价值之间达至平衡，以不致于公权力机关为实现目的而造成公民权益的过度损害。

侦查机关在采取大数据侦查时，必须对自身采取的侦查措施可能引发的影响进行权衡，确保正面影响能够大于负面影响，做出利大于弊的选择。其需结合具体案件实际情况具体分析，判断拟采取的措施是否对利于达到侦查预期的效果，以及在可以采取不同的措施时，是否采取了对数据主体损害最小的方式，以符合比例原则的要求。

只有在不存在其他对公民基本权利干预程度更低但同时能够实现该正当目的的手段时候，才有必要采取大数据侦查手段。以公民信息自由和通信权为例，如果其他措施能不侵犯公民通信自由和通信秘密而成功侦破刑事案件，则使用侵犯此类权利的大数据措施就违反了比例原则。正如德国古谚语“打小鸟不用大炮”。

但由于当前大数据侦查立法尚缺，侦查机关行使大数据侦查方式往往依靠于自身对案件性质的判断，并无统一的启动和停止标准，且大数据侦查具有风险防控、高效便捷等先天优势，能够精准定位犯罪嫌疑人并收集先关证据，为此侦查机关为使案件迅速侦破往往以大数据侦查技术手段作为最优选择，存在滥用大数据侦查技术的行为，增加了大数据使用的任意性和随机性，难以估量对数据主体造成损害的风险，对比例原则的衡量性造成了严重冲击。

四、比例原则视角下大数据侦查的程序控制

大数据侦查技术手段与公民个人数据信息的保护并非对立关系，为了充分利用大数据打击犯罪，保障人群的同时，防止该技术手段被滥用，必须遵守比例原则，使得大数据技术手段处于法律可规制、控制范围内。

（一）基于正当性要求对大数据侦查的规制

相较于大数据商业机构，侦查机关占据强势地位，实践中存在滥用优势地位，无限度的要求大数据商业机构提供“必要的技术协助”的情形，显现出一种数据索取无度的状态。同时现实中，侦查机关还存在为其他目的而对公民个人数据隐私进行监测和数据分析处理，利用职权便利将合法获得的数据进行倒卖等行为，这无疑不符合比例原则中的正当性要求。为使权力在阳光下运行，因此需在正当性层面对大数据侦查加以规制。

首先，侦查程序需合法。大数据侦查人员必须具备相关资质，具备符合业界要求的侦查水平；其次，设置严格的侦查许可和审批制度。侦查中的数据收集、调取必须基于案件的调查取证需要或其他职能需求，对数据的处理和使用也必须在侦查职能范围之内进行，其必须与案件线索获取、证据调查相关[4]。一旦违法，侦查所收集的证据有可能因违背相关程序而被认为证据不合法而被排除使用。最后，设置相关审查程序对数据进行规制。大数据侦查方便侦查机关获取信息的同时，也为黑客窃取数据信息提供便利。为此，对于收集的数据信息要进行加密处理，与案件无关的个人信息则应及时销毁或删除，以避免数据信息泄露从而对数据主体造成严重后果。

（二）基于合目的性要求对大数据侦查的规制

在全球数字革命的背景下，我国对于大数据的运用日趋频繁，大数据侦查作为刑事技术侦查的一种，依托国家公权力进行实施。但由于大数据侦查对于被侦查对象人身紧密相关的信息侵害性较强，且缺乏相关法律规范进行指引，大数据侦查司法实践中乱象重生。

防止权力被滥用、违背立法本意，需在立法层面构建大数据侦查法律体系，进一步审查侦查权力行使的合规性，限制权力可行使的范围边界，使得大数据侦查的使用能够达到侦查目的。

（三）基于衡量性要求对大数据侦查的规制

大数据侦查极易秘密适用于有关公民人身属性的侦查程序中，因此需要基于衡量性对大数据侦查进一步的规制。即需划定大数据侦查干预公民基本权利的界限，需要在合目的性基础上进一步权衡大数据侦查所侵害的个人权利与所保护的社会公共利益，以达到损害最小的目的。因此，对于大数据侦查案件采取大数据侦查的启动条件、适用范围、监督救济等，法律都应该针对性的制定出一个量化标准，以确保大数据技术在正常的刑事侦查范围内被适用。

如《欧盟2016/80号指令》第2项明确提出，基于处理犯罪之目的而进行的对个人数据信息的处理，只能在其他手段无法合理实现相应目的之时才能采用。因此要求侦查人员在侦查过程中应采取对公民个人数据信息侵害最少的方式进行数据收集、分析、处理。如获取人身关联紧密的数据信息，将采取进一步的保密措施，防止数据被泄露。同时，我国近年来对公民个人数据和隐私保护的关注也不断加强。如近期的民法典人格权编草案三审稿中，进一步升级隐私权和个人信息保护，将自然人的“电子邮箱地址”和“行踪信息”纳入个人信息的范围，体现法律在不断加强打击犯罪的同时，谋求与保护个人数据信息间的平衡。

五、结语

在“数据即资产”的时代，个人数据信息极易受到各方损害。期以各方积极探索，寻找二者平衡点，使得大数据侦查技术在法治轨道良好运行。