初析抽奖式有奖销售

程佳慧

西北政法大学，陕西 西安 710063

一、不正当有奖销售的概述

（一）不正当有奖销售的概念

有奖销售是指经营者在贩卖商品或者提供服务时，以附加提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或者奖励消费者的方式，达到促进销售目的的行为①。有奖销售分为附赠式和抽奖式。附赠式有奖销售是指经营者在贩卖商品或者提供服务时，附加向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为，主要表现为附带小样、随物赠送等②。笔者认为，附赠式的有奖销售对于广大消费者利大于弊，法律对其禁止性的规定较少，显然立法者的态度很明确。因此本文将着重讨论另一种有奖销售类型。抽奖式有奖销售是指以抽签、摇号、转发等一些方法来决定消费者能否中奖的有奖销售方式③。从定义来看，该种有奖销售能否中奖属于概率问题。它既可以给消费者带来经济利益，还可以降低经营者的成本，获取利润。该种行为在一定程度上可以维持市场秩序，促进消费，但由于在利益的诱惑下，会出现一些不正当的抽奖式的销售方式，在违背基本公序良俗和诚信原则的前提下，打着有奖销售的幌子对消费者进行欺骗，推广一些质量参差不齐或不符合安全标准的产品。这些商家追名逐利，已忘初心，在有奖销售的过程中超过法定范围，不仅扰乱市场秩序，滋生了一些不良的社会风气，而且对消费者的利益也造成严重冲击。

（二）有奖销售的构成要件

《反不正当竞争法》规定有奖销售的三种禁止行为。从该条的规定，有奖销售的主体是经营者和消费者。随着信息化时代的迅速发展，微博平台逐渐成为当代年轻人冲浪的聚集地，随之而来的是各种博主直播抽奖，为吸引网民的眼球，直播抽奖的内容十分诱人，笔者见过最诱人的一次是转发微博送汽车。那么这种行为，该如何界定呢？显然这种行为不仅仅局限于经营者和消费者了，而且消费者只需转发微博，无需实质性的购买商品。通常情形下，抽奖博主利用大众的投机心理，顺势提高自己的关注度，扩大经营者的影响力，从而达到提升竞争力的效果。若按照该条规定的构成要件来看，这种情况显然不属于上述有奖销售的范围内，《反不正当竞争法》也无法对其进行规制。其次，该条规定有奖销售的范围是在销售过程中，经营者以销售为主，附带性的提供经济利益。但在现实中，没有消费行为却有抽奖行为却随处可见。比如，持某超市的会员卡即可参与抽奖。该种行为给消费者造成了好像没有花钱就有参与抽奖的资格的错觉，其实并不然，这是超市经营者变相的进行促销，办理了会员卡消费者会因此来超市购物，这也干扰了其他超市的正常经营秩序，这里就不同于上述的微博平台抽奖。因此，笔者认为该种行为也应当被纳入不正当有奖销售行为当中。

二、目前对于抽奖式有奖销售的现状分析

《反不正当竞争法》第十条第二款、第三款、第二十二条，以及《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条中，对有奖销售作了补充规定。从当前现状立法即可看出，抽奖式有奖销售的规定仅停留在形式。首先，有奖销售的定义，主体为经营者和消费者，显然通过上述分析，未购买物品也能参与抽奖，对于这类人群就无法规制。其次，对规范抽奖过程透明化、程序化，防止“暗箱操作”情况需完善，再次，目前《反不正当竞争法》并未完整的规定有奖销售的种类，无法有效地解决市场层出不穷的抽奖方式，最后，对于违法抽奖的后果的法律责任规定甚少，罚款限额对于部分有实力的经营者来说构不成威胁。笔者将从以上几个方面对目前立法现状提出建议。

三、抽奖式有奖销售的法律规制合理化建议

在该种有奖销售中，经营者利用奖品或者奖金的诱惑力，左右消费者对产品的自主选择。若抽奖式有奖销售运转得当，有利于市场竞争，刺激消费。因此，规范这类行为显得尤为重要。

（一）完善现行法相关规定

首先，扩大有奖销售的行为主体，因为这不仅局限于经营者和消费者。笔者认为“行为人”更能准确概括这类主体，因为在某些特殊的有奖销售中，传统意义上的经营者并不参与其中，而是“被授权或委托主体”与消费者进行有奖销售，另外，没有实际购买物品的“消费者”也会与经营者或者“被授权或委托主体”之间进行有奖销售行为。即定义为：有奖销售是指行为人贩卖商品或提供服务，附加向购买者或有关当事人提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。其次，增加对于抽奖式有奖销售的程序性规定，使其更加规范化、透明化。我国目前的抽奖式有奖销售行为由于法律对其规定较少，实践中存在着大量不规范的问题，如，任何一个经营者都可以发起这种抽奖式销售行为而无需备案，这样一来就有一些不法经营者的不当抽奖行为披上了合理的外衣。因此，国家应该增设相关的法律法规，制定一套完善的抽奖式有奖销售的程序性规定。如微博转发抽奖需到平台备案，一旦有人举报，微博平台立即介入调查，保证这种抽奖的公平性。而现实中首先要建立抽奖信息申报制度，经营者拟将抽奖的金额、数量、价格、概率、方法等提交给申报部门，由申报部门统一审批，确认无误方可通过审批，对于金额较大、或者吸引力较大的有奖销售不仅要提前申报，还需要到当地的工商行政管理部门进行备案④。这样不仅能起到防范弄虚作假的行为，而且也能起到监督制约的作用；如有必要，建立抽奖信息公示制度，包括抽奖金额、兑奖时间、地点、中奖人员名单等。最后，关于抽奖式有奖销售的最高金额上限问题，笼统的规定不超过五万过于机械，笔者认为应根据消费者消费商品的金额来规定奖品的价值会比较合理，若买一个包子，就可以获得抽到美的冰箱的资格，很容易理解成不正当竞争。如另外，对于一些学者主张制定《有奖销售法》，笔者的观点是若能完善当前关于有奖销售的法律法规，重新制定新法的意义甚微。

（二）扩大违法者的责任范围

从上述分析来看，目前违反不正当竞争的法律后果仅是停止违法行为加罚款。而这种惩罚力度远远不够。因此，首先应当完善民事责任，在抽奖式有奖销售的过程中，奖品造成人身伤害时，行为人应当承担损害赔偿责任，若未及时兑奖造成中奖者经济损失，也要予以赔偿。其次，要适当规定刑事责任。对于主观恶性小又未造成严重后果的予以惩戒；对于主观恶性大又造成严重后果的予以法律制裁，依法追究其刑事责任。

注释：

①杨丰合．论<反不正当竞争法>中对不正当有奖销售行为的法律规制[J]．法学研究，2019．01．

②张梓恒．附赠式有奖销售中赠送物品的性质研究[J]．经济与法，2017．5．

③夏年丰．不当抽奖式有奖销售行为的法律探析[J]．科教导刊，2015．10（上）．

④陈敏．我国违法有奖销售行为立法缺陷及完善[J]．政法论坛，2007．05．