浅析刑事拘留能否作为民事送达程序中的不可抗力及相关解决措施

李顺勇 武志芹

太原市杏花岭区人民检察院，山西 太原 030013

一、不可抗力的内涵和构成要件

不可抗力的内涵学界主要有三种观点，即主观说、客观说和折衷说。主观说主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，即当事人在主观上已尽到最大努力，仍然不能有效阻止相应事件或损害后果的发生，那么该事件就是不可抗力；客观说是以事件的性质及外部特征为出发点，认为不可抗力的实质要素应是外部的，该要素须重大且显著。即凡属于一般人无法抗御的重大外来力量均应认定为不可抗力；而折衷说则兼采主、客观标准，既承认不可抗力是一种客观的外部因素，也强调以最大的注意不能预见、以最大的努力不能避免和克服。①目前，折衷说是我国民法学界的通说并在立法上予以了确认。我国《民法通则》、《合同法》均规定了不可抗力是指“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况”。关于不可抗力的范围，通常包括自然灾害和社会事件，如以地震、火灾、泥石流为代表的自然灾害和以战争、罢工、政府禁运为代表的社会事件。

关于不可抗力的构成要件，在司法实践中，判断“不能预见”要件需要考虑时间节点和注意标准两个因素。时间节点指的是客观情况需发生在相应的行为之后，方为不可预见。注意标准指的是以一般善良第三人的角度看，该客观情况的发生明显超出了正常预期，但负有特定义务和责任的人，应以相关专业能力作为判断标准；“不能避免和不能克服”要件指的是客观情况给当事人履行义务造成了无法逾越的困难，且这种困难不能通过采取合理措施解决。在免责效果上，不可抗力原则上只能免除与其原因力相适应的责任。之所以将不可抗力作为最为重要的一类外来原因抗辩事由，②源于它常被看作是否定因果关系的抗辩，损害结果的发生源于外因，行为与损害结果之间不存在因果关系，因而可以免除相应责任。③

二、案情简介与评析

案情摘要：原被告双方因借款合同发生纠纷，某区人民法院做出判决后，按照被告签署的地址确认书上载明的地址向其邮寄送达民事判决书，而当时被告已被公安机关刑事拘留，后被判处有期徒刑六个月，人民法院邮寄判决书时被告正在被监禁期间，未收到该判决书。故被告认为人民法院未按法定程序送达，向检察机关申请审判程序中审判人员违法行为监督，要求人民法院按照相关法律规定向其直接送达民事判决书。本案争议焦点在于当事人被刑拘能否作为送达程序中的不可抗力对抗当事人先前签署地址确认书的行为。

笔者认为，本案中，被告被刑事拘留是由于其涉嫌犯罪的自身原因造成，其在主观上能够预见到自己实施犯罪行为有被公安机关刑事拘留的可能性，而导致民事诉讼无法正常进行，却仍要实施该行为，是被告主观上追求的结果，而该结果也是可以通过制止自身行为能够避免和克服的。故被告因犯罪被刑事拘留不是一种不可预见、不能避免且不可克服的客观情况，因此不属于不可抗力的范围，不能作为送达失败的免责事由。

根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（以下简称《法院专递规定》）第十一条规定④，该案并不存在当事人拒不提供或提供的送达地址不准确、地址变更未及时告知、受送达人本人或指定的代收人拒绝签收等导致诉讼文书未能被实际接收情况，不属于规定的几种推定送达情形。对当事人在人身自由被限制的客观情况下推定送达，则损害了其诉讼利益，导致案件在程序上存在瑕疵，甚至可能影响到案件的实体公正，从而引起再审。笔者认为，送达地址确认制度是为了防止一方当事人故意拖延诉讼时间，使得送达不能，以此来获得诉讼利益。⑤当事人只要能够提供证据证明，其之前所确认的送达地址真实且准确，也不存在故意逃避送达的行为，那么非因本人过错而导致的送达不能，应当给予当事人一定的救济途径，这也是司法公正的应有之义。

三、因刑事拘留导致送达不能的解决措施

由此可见，虽然刑事拘留本身不属于不可抗力的客观情况，但在司法实践中确实会成为导致送达失败的“不可抗力”，本文案例中法院送达的是民事判决书，可以通过重新送达进行纠正，若送达的是开庭传票，那么该案在实体上就存在未通知到当事人而缺席判决的错误，只能启动审判监督程序进行再审予以纠正。案件程序上的瑕疵甚至实体上的推翻，都会引发当事人讼争和司法资源的浪费。下文就如何解决提出一些思路供参考。

（一）事先预防：加强送达不能时的调查核实，完善送达地址确认制度

自2005年人民法院正式实施地址确认制度以来，由当事人主动提供并确认送达地址以增强法律约束力，在一定程度上解决了送达难的问题，实现了高效便捷的送达，节约了诉讼资源。该制度最关键的一环是规定了推定送达制度，让提供地址的当事人也承担了一定的诉讼责任和风险。在实际送达时，若出现案例中的情况就适用推定送达，则损害了当事人的诉讼权益，导致案件公正存疑。事实上在此情形下，人民法院对当事人被监禁的情况存在信息不对称，无法通过所在监所转交，当事人也由于人身自由受限接收文书存在现实困难，但不利后果不应当全部由当事人来承担。

笔者认为，送达应以当事人自行申报和确认的地址为原则，人民法院依职权调查的地址为例外。在邮寄送达时，如果出现受送达人并未拒收而是显示无法联系未签收的情况时，人民法院应当进行初步调查核实，可按申报地址进行直接送达，若找不到受送达人，送达人可当场记录并说明情况，确定无法签收的原因，从而采取其它送达方式。此外，《法院专递规定》第6条也明确了要求邮递人员五日内送达三次，但是五日内是工作日还是自然日并未明确，建议明确为工作日，以尽到合理送达义务。若出现受送达人被刑事拘留，电话无法接通的情况下，送达人员应按照送达地址实地投递，尽可能让受送达人同住成年家属签收，最大限度保障当事人诉讼权利的实现。最后，笔者想说一点，邮寄送达是我国《民事诉讼法》规定的若干种送达方式之一，而并非唯一的、第一顺位的送达方式，其是在直接送达有困难的情形下才适用。但在司法实践中，邮寄送达已经突破了这个限制，成为法院送达诉讼文书的主要方式被广泛运用。邮寄送达带来高效便捷的同时，它也属于一种对受送达人不利的送达形式，应当作为一种送达的补充方式去使用，在送达程序中仍然应以直接送达为当然理念。

（二）通过民事检察监督手段进行事后救济

检察机关作为法律监督机关，可通过抗诉、检察建议等方式，对民事诉讼活动进行法律监督。因当事人被刑拘而导致文书未送达的监督案件，申请人应当提供相关证据材料予以证明。人民检察院审查案件，应当听取当事人意见，必要时可以听证或者调查核实有关情况。根据案件的不同情况详述如下：

1.送达不能的文书为开庭传票。若案件已经开庭但未作出判决，应当重新开庭审理；若受送达人未参与审理活动就缺席判决，则剥夺了其诉权，此时案件在实体上存在问题，当事人应优先考虑上诉、申请再审予以纠正。上述救济途径失败后，当事人可申请检察机关对该案进行生效裁判监督，通过抗诉或发出再审检察建议予以纠正。由此可见，救济途径存在审判机关纠正优先于检察机关纠正的倾向。这是因为虽然最高人民检察院已经废止了之前当事人对人民法院作出的已经发生法律效力的一审民事判决、裁定提出的监督申请，应当提出上诉的规定，但是按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十一条的规定，当事人向检察机关申请监督仍然应当先向人民法院申请再审，否则不予受理。检察机关依职权受理的监督案件则不受此限制，无论该案是否经过再审，发现此类案件线索可依职权办理。

2.送达不能的文书为民事判决书。若当事人参与了法庭审理过程却在判决阶段因被监禁未收到判决书，此时案件仅在送达程序上存在瑕疵，并不妨碍案件的实体公正。当事人可通过向检察机关申请审判程序中审判人员违法行为监督，由检察机关向同级人民法院发出检察建议予以纠正。但若存在以下情况，则不予受理：一是法律规定可以提出异议、申请复议或者提起诉讼的，当事人没有提出或申请，但有正当理由的除外；二是当事人提出异议或者申请复议后，人民法院已经受理并正在审查当中的，但超过法定期间未作出处理的除外。该规定是为了防止当事人不积极行使权利或权利被滥用，从而造成司法资源的浪费。

注释：

①张新宝.中国侵权行为法（第二版）［M］.中国社会科学出版社，1998：595-596.

②冯珏.论侵权法中的抗辩事由［J］.法律科学，2011（4）.

③参见前引①，第597页.

④因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日.受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定.

⑤熊璨.论送达地址确认制度［D］.西南政法大学硕士学位论文，2017.