父母以登记在未成年子女名下的不动产设定抵押的效力问题探讨

潘家嘉

江苏省无锡市新吴区人民法院，江苏 无锡 214028

一、认定此类抵押合同效力时所遇到的利益的冲突

分析最高人民法院就此类问题作出的相关判决和复函，如何认定此类抵押合同的效力集中体现了保护未成年人利益与保护交易安全之间的冲突。

最高人民法院关于厦门明瑞达投资咨询有限公司与福建省晋江市陈埭苏厝强达鞋塑服装厂、苏奋强等借款合同纠纷案①（以下简称“苏奋强案”）作出的民事裁定中关于此类问题的裁判思路为：无民事行为能力人、限制民事行为能力人不可能对签订房屋抵押合同作出真实的意思表示，因为这种民事行为与他们的年龄和智力不相适应。父母代替无民事行为能力人及限制民事行为能力人签章让其承担风险的行为不属于接受奖励、赠与、报酬等纯利益行为，应属无权代理，该行为无效。显然，面对利益冲突，该裁定更倾向于保护未成年人利益。

最高人民法院关于陈某与华夏银行股份有限公司常熟支行金融借款合同纠纷案②作出的民事裁定，则采取了不同的裁判思路。该裁定认为监护人代未成年人签订抵押合同即便损害了未成年人的利益，也应当由监护人来承担相应的责任，而非否定抵押合同效力并由合同相对人承担责任。显然，该裁定则体现了保护交易安全的裁判思路。

笔者通过裁判文书网、无讼APP等工具进行检索后发现，全国各级法院的生效裁判中，类似冲突的判例数量很多。

二、面对利益冲突时的价值取向

《民法总则》第三十四条、三十五条规定：监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。由此可见，监护人行使监护权应确保被监护人利益最大化。未成年人名下的财产，是其健康成长和发展必须的物质基础。非为未成年人的利益而以未成年人的房产设定抵押，有可能使未成年人的利益受损。因此，基于保护未成年利益的角度，应认定父母非为未成年子女的利益而以未成年子女的房产设定抵押的行为无效。至于交易安全的问题，设定抵押时的交易相对方一般为商事主体，其有义务对双方的交易是否为了未成年人利益作出判断，否则其应自行承担不利后果。

也有观点认为，即便是监护人侵害了未成年人的利益，但现行法律对此提供了救济渠道，因此应优先保护交易安全。如《民法总则》第三十四条第三款规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。在监护人侵害未成年人利益的情况下，未成年人可以依据该规定要求监护人承担责任。同时未成年人还有权依据《民法总则》第三十六条主张撤销监护人之资格。因此，基于保护交易安全优先的考虑，不能轻易认定抵押无效。

王泽鉴先生认为：未成年人之保护乃“民法”最高原则之一，具有法律伦理性（rechtsethisch）。因此，如何于法未规定之情形，以造法之方法（Rechtsfortbildung），实践其价值判断，维护法律体系之内在统一性，并促进法律发展，实在是判例与学说之任务。③笔者认为，在通常情况下，当债权人无法通过其他途径实现债权时，未成年人的父母往往已经无其他财产可以用来清偿债务。此时，未成年人要求父母承担赔偿责任亦将在客观上无法实现。主张撤销监护人则更是一种事后行为，无法有效保护未成年人的利益。故不能因为现行法律规定了一些补救措施而理所当然的认为应当优先保护交易安全。除非交易相对方可以证明其善意，否则父母非为未成年子女的利益将未成年子女的房产设定抵押无效。

三、父母将未成年子女的房产设定抵押的行为性质

对于父母将未成年子女的房产设定抵押的行为性质问题，学界及实务界有无权处分说与无权代理说之争。

无权处分说认为监护是对无民事行为能力、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度。④既然《民法总则》第三十五条规定监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产，那么如果父母为子女的利益处分财产则为有权处分，父母非为子女利益处分财产则为无权处分。最高人民法院关于朱某与南京华能南方实业开发股份有限公司等买卖合同纠纷案⑤作出的民事裁定即采用了该观点。其认为监护人代替被监护人设定抵押，增加了被监护人的财产被处置的风险，该行为属于无权处分。

无权代理说认为监护人代理未成年子女实施法律行为时，必须维护未成年子女的利益，否则构成无权代理，若未成年子女成年后未予以追认则该代理行为无效。如前文所述，最高院关于“苏奋强案”的民事裁定即采用了此种观点。

笔者认为，监护人的代理权来源于法定，而法律明确对该代理权进行了界定即必须保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。如非为未成年子女的利益实施的行为则应当属于无权代理行为，就财产处分的角度而言即为无权处分。父母以登记在未成年子女名下的不动产设定抵押的行为若为未成年子女的利益则为有效，若非为未成年人子女的利益则因违反法律强制性规定而无效。

四、为未成年子女利益的判断标准及相对方的善意标准

（一）关于为未成年子女利益的判断标准问题。对于以下两种类型应无争议：1.未成年人接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为自然没有争议。2.父母为子女就医、求学筹措资金。与之相反，对于为与父母无关的他人债务提供担保不能认定为为未成年人利益设定抵押亦无争议。

实践中产生争议的往往是为父母个人经营活动或为父母经营的公司的债务提供抵押的情况下是否可以认定为未成年子女的利益而设定抵押。法院对此问题的态度为由于父母的经营收益系用于家庭共同生活，客观上有利于未成年人，故可以认定为为未成年人利益而设定抵押。笔者认为，关于该问题应从严限定，为父母个人的经营活动或为父母经营的企业提供抵押担保不能认定系为未成年人的利益而设定的抵押。因为市场经营活动存在虽然有盈利的可能，但同样存在风险，有可能使未成年子女的财产受损。故未成年子女的财产及收益只有在用于未成年子女的生存、教育、医疗等直接关联未成年子女利益之时，才能认定为为未成年子女利益处分其财产。

（二）交易相对方善意的认定问题。实践中会出现父母以为未成年子女利益的名义进行借款，并以未成年人的房产设定抵押，但却实际将款项用于其他用途的情形。在此情况下，如债权人可以提供以下证据，一般可以认定善意的存在：一、未成年人法定监护人应提交为未成年人的利益而抵押房产的声明并说明理由，并承诺承担一切法律责任。二、提交未成年人的录取通知、病例证明等，证明确需为未成年人利益而设定抵押。笔者认为，如交易相对方存在善意，则可以基于保障交易安全而认定抵押有效。

五、结论及建议

基于保护未成年人利益的角度出发，应严格限制父母将登记在未成年子女名下的不动产设定抵押。父母以登记在未成年子女名下的不动产设定抵押的行为若为未成年子女的利益则为有效。除非交易相对方可以证明其善意，否则父母非为未成年人子女的利益将未成年人的房产设定抵押无效。

同时，为缓和保护未成年人利益与保护交易安全之间的冲突，可以借鉴王泽鉴先生的立法建议完善未成年人财产保护的法律体系：为保护未成年人利益及交易安全，父母处分未成年子女财产（尤其是不动产），或做绝对不利于未成年人之法律行为（例如保证），应事先得到亲属会议（或法院）之允许。⑥

注释：

①最高人民法院（2015）民申字第766号案件.

②最高人民法院（2017）最高法民申4061号案件.

③王泽鉴.民法学说与判例研究（第五册）［M］.北京：中国政法法学出版社，1998，1：151.

④江平，主编.民法学［M］.北京中国政法大学出版社，2000，1：111.

⑤最高人民法院（2016）最高法民申2472号案件.

⑥王泽鉴.民法学说与判例研究（重排合订本）［M］.北京：北京大学出版社，2015，8：1589.