论商业判断规则的引入

李瑞绮

商业判断规则是英美国家司法实践中一项重要的法律规则，其旨在对经营者的决策自由进行合理保护。 商事活动纷繁复杂，不可以单一固定规则束缚经营者的手脚，特别是在经营行为被司法权审查时，商业判断规则便是一道保护经营者的屏障。 在商业判断规则中，董事等经营者只要在做出决策的过程中满足善意、独立性等要求，且尽到注意义务，那么即使其决策对公司造成损害，经营者亦可免责。 此项规则由特定的历史环境促生，经过时间的检验仍在英美国家的司法实践中占有一席之地，说明其确有独到之处，而我国由于对董事的保护程度较弱，呼吁引入商业判断规则的声音也不在少数。 虽然在我国商业判断规则仍只是学术上的理论，但在司法实践中已经有法院运用商业判断规则的相关案例，鉴于此，应对商业判断规则的合理性进行充分分析，再进而研究引入商业判断规则的可行性。

一、商业判断规则——“董事避风港”的由来

商业判断规则作为普通法中的一项审判规则，它从判例中诞生，也在判例中不断发展，从字面意思上来看，“商业判断”具体包含两个因素，即“能力”和“判断”。 “能力”是指经营者的专业性等综合素质，而“判断”则代表了过程性，即经营人员做出判断的过程。 特拉华州法院将商业判断规则归纳为：如果董事的决策行为有正当合理的理由被认为是善意的，那么他将免于此决策行为可能产生的法律责任。 从表述方式而言，商业判断规则是一种“推定”，意味着董事在举证责任分配上的优势；从审查内容而言，其主要是对决策过程而非决策结果的合理性判断。 商业判断规则被称作“董事的避风港”正是因为其体现了保护董事经营权的价值取向，而这种价值取向是由一定的历史和社会环境促成的。

商业判断规则诞生于19 世纪的美国，当时工业革命带来的技术革新和市场竞争让众多企业家选择了股份公司这种形式以扩大公司竞争力。 股份公司兴起后，两权分离的治理模式被广泛运用，股东作为所有权者将管理公司的权力通过公司章程授予董事，股东会只作为公司意思形成机关，而董事会则是经营的实行者，也就是说董事拥有着经营权。 此处的“经营权”是一个包容性较强的概念，包括对公司经营计划的决定以及日常事务的经营，而由于董事会的会议结构，公司日常事务的经营权往往都被授予高级经理等附属于董事会的管理人员。 在两权分离的模式下，股东会赋权于董事会，为了保证董事以公司最大利益为目的进行经营，法律也设计了针对董事的约束监督机制，但要使得董事在监督机制下不受妨碍地行使经营权，商业判断规则等保护性规则便应运而生。 19 世纪的“珀西案”和“戈德博尔德案”等案例为商业判断规则塑造了雏形，根据这些案例判决，商业判断规则可以被总结如下：只要董事在其权限范围内做出决策，并且是出于善意，为公司最大利益考虑，且尽到了合理的注意义务，即使决策失误，董事也不对该决策负责。 而后，20 世纪的“凯西案”①Casey v.Woodruff，49 N.Y.S.2d 625(N.Y.1944)。和“阿伦森案”②Aronson v.Lewis，473 A.2d 805.812(Del 1984)。进一步完善了商业判断规则，将其表述形式固定为“推定”，并明确了原被告的举证责任分配，“奥尔巴克案”③Auerbach v.Bennett，419 N.Y.S.2d 920(N.Y.1979)。又将商业判断规则的适用扩展至特别诉讼委员会的决策上。 至此，商业判断规则基本成型，特定的社会环境对董事的经营自由度要求越来越高，因此，商业判断规则对董事的保护程度也越来越强，从一般的参考性规则，逐渐转变为抑制法院过度介入的司法准则。

经过数年发展，商业判断规则已经可以总结出较为完善的三个构成要件，包括程序合理性、善意、利益无涉性。 首先，程序合理性要求董事在行使经营权时严格遵守注意义务，审慎行使决策权，对于职责范围内的公司事务给予适当注意，发现情况时及时做出反应；要获得足够的实质性信息；通过董事会议等正当程序做出决策。 其次，商业判断规则要求的“善意”是一种主观状态，包含以下内容的心态：信念或目的诚实，忠实于自己的义务，遵守合理商业标准，一定程度上和董事的忠实义务有所关联，忠实义务的含义包括了在有所冲突的情况下，董事应该以公司利益为优先考量。④美国法律界的二分法将受信义务分为注意义务和忠实义务，三分法则将“善意”单独作为一种独立的义务，本文采用二分法的观点。最后，董事做出的决策应与其利益无涉。 在董事本身与交易有利益牵扯或者是董事被利益相关方控制的情况下，其做出的决策就不符合商业判断规则的要求。

从商业判断规则的三个要件中可以看出，其判断标准主要围绕董事做出决策行为的过程，而很少涉及决策结果，原告必须证明其要件才可以将司法实质审查引入公司自治过程中。 因此，商业判断规则不仅是董事的“避风港”，更是对公司自治权的保障，是对司法权实质审查的“替代”或者“排除”。

二、商业判断规则存在的合理性

(一)商业判断规则是对董事合理商业行为的保护

商业判断规则是法律对一定的社会经济现实的回应，其内容的合理性可以从以下内容进行分析。 从董事的角度而言，商业判断规则最直接的功能是对其合理的经营行为提供保护，符合规则要求的董事决策行为即使给公司带来了损害也可以免责，并且由原告承担初步的证明责任。 一方面，商业判断规则考虑了商业风险的不可预见性，如果要求董事对不可预见的风险带来的损失负责，势必会打击董事的积极性，商事活动中本就是风险与机遇并存，束缚了董事的手脚，对公司的发展也会带来负面影响。 另一方面，由于公司规模扩大以及股权的分散化，现代公司结构逐渐从股东会中心主义转变为董事会中心主义，这种现象在英美国家尤为明显，董事会中心主义的显著特征是在法律和公司章程明确规定的股东大会的权利范围之外，公司事务的经营决策权都归属于董事，董事会不是股东会的附属机构，而是作为一个独立机构行使权利，甚至可以说董事会是公司发展的核心动力来源。 在这种结构下，董事会的权力不断扩大，法律对其设置了一系列的限制与监督规定，最直接的是董事的受信义务，要求董事勤勉、谨慎地为公司最大利益行事，而与此同时，对于遵守义务的董事，法律也对其提供保护，商业判断规则便是判断董事行为的标准，其要件围绕董事做出决策过程的合理性，而非决策的结果，董事只要在决策过程中按照其要求行事，便可得到商业判断规则的保护。

(二)商业判断规则可降低代理成本

从股东的角度而言，其与董事之间的关系可以用委托代理理论进行解释，股东授予董事一定权限并提供报酬，董事为其提供服务，而这种委托代理关系必然会产生代理成本的问题，董事在有限理性的作用下并不一定总是为被代理人的最大利益行事，因此，股东有必要对董事进行一定的监督约束，并且在董事行事偏差造成损害时采取措施，这些情况下形成的成本便被称为代理成本。 商业判断规则也是降低股东面临的代理成本的一种方法，其三个要件实际上是对董事受信义务的具体化，不符合商业判断规则的董事就必须接受法院进一步的实质司法审查，由法院来对董事行为进行规制，这样一来就可以降低股东直接对董事进行监督的成本，在一定程度上抑制了代理问题带来的负面影响。 另外，商业判断规则也会给股东提供事前指引，由于商业判断规则要求原告进行初步证明，股东可根据商业判断规则的要件，在董事做出决策的过程中收集、保存相关信息，如果之后由于董事的决策公司承受了一定损害，并引起了相关诉讼，股东也可根据事前收集的信息证明董事违反了法律义务。

(三)商业判断规则设定了司法介入的限度

公司作为一个自治体，其已经形成一套内在的管理秩序，法律尊重公司自治权，公司自由经营原则在各个国家公司法中都有体现，法官在审理相关案件时会选择尊重公司的自治权以及董事的专业决策，法官的工作乃是在社会对自生自发的秩序赖以形成的各种情势不断进行调试的过程中展开的，换言之，法官的工作是这个进化过程中的一部分。 司法介入公司自治的限度一向被各国公司法严格把控，除非董事等经营者的行为存在故意或者重大过失，否则法院不会轻易对商业决策进行评判，因此，可以说商业判断规则是将司法权介入的限度进行具体化，只有在不符合商业判断规则时，司法权才会进行深层次的介入。 从法院的角度来看，由于决策专业性和公司事务的复杂性，这方面事务董事比法院更有发言权，法院若对商业决策进行深度审查必定会消耗诸多资源，因此，在涉及对经营行为的审查时，法官应该给予董事必要的尊重，只对董事决策过程的合理性进行审查，更多地偏向于程序方面，而不倾向于做出实质判断。 从举证责任分配而言，商业判断规则推定董事在做出经营行为时遵守受信义务，并出于善意和维护公司利益的目的，而原告应当对董事没有履行义务承担证明责任。 这种推定的规则体现了对董事的保护，也是对经营行为进行实质审查前的一道屏障。 从实体规则角度而言，符合要求的董事即可免于承担责任。

三、商业判断规则引入的可行性

(一)《公司法》为商业判断规则提供了生存土壤

首先，我国《公司法》自1993年就已经确定了公司独立自主经营的原则，后续的多次修法中，这一基本原则始终占据了重要地位。①1993年《中华人民共和国公司法》第五条：公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。 公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。这一原则保证了公司的自治权，公司可以在市场经济条件下自主经营，自负盈亏，以高度的自治性带动市场经济活力，而董事作为公司的经营管理层，其经营权的保障也是这项基本原则的具体体现之一。 商业判断规则是对董事经营权的保护，这一点与我国的公司独立经营原则不谋而合，有着较高的一致性，这条原则也为商业判断规则提供了引入的必要条件。

其次，商业判断规则与董事义务关系紧密，其中程序合理性是对董事勤勉义务的具体化，而善意和利益无涉性的要求则对照了董事的忠实义务，我国《公司法》在第147 条明确规定了董事负有忠实义务和勤勉义务，在第148 条对董事违反忠实义务的行为进行了列举，却没有对勤勉义务进行更多的阐释。 由此看出，法条规定虽然不尽完善，没有对忠实、勤勉义务进行具体规定，留下了较多的模糊地带，但仍为商业判断规则的引进提供了土壤，董事义务是制定商业判断规则的依据，而商业判断规则则是董事义务在司法实践中的具体化标准。

最后，《公司法》第149 条规定了董事违反法定义务时的赔偿责任，但是却没有专门规定相应的抗辩事由，对董事的抗辩事由有所体现的只有《公司法》第112 条，董事在会议表决时曾表明异议并记载于会议记录的，可以免除责任，但仍存在规定过于片面的问题，抗辩事由相关规定的不完善会造成对董事保护力度不足的问题，但这也给商业判断规则的引进留下了缺口，商业判断规则是董事用以保护自己的合理工具，董事可用其要件作为抗辩理由，符合了商业判断规则的董事，即使决策给公司股东造成了损失，也不必承担赔偿责任。

(二)商业判断规则在中国司法实践的体现

我国立法中并无商业判断规则的相关内容，此规则在我国仍然属于一种学理概念，学界也存在着是否应该引入商业判断规则的讨论，但在我国的相关案件中，却已经能看到一些提及商业判断规则的判决。

鉴于依法审判的基本要求和商业判断规则在我国的学理性，一些法院在适用商业判断规则时通常将其与我国《公司法》中现有内容相连接，在刘某诉孙某与公司有关的纠纷案②(2011)沪一中民四(商)终字第270 号。中，刘某作为某有限公司股东，认为孙某借公司董事身份侵占公司财产，对此一审法院在判决书中直接引用了商业判断规则对案涉行为予以规制，具体审查了孙某作为董事是否尽到了注意义务，但之后二审法院否定了这个说法，其认为商业判断规则只是学理上的概念，转而以现有公司法中董事忠实、勤勉义务规定为依据进行审判。 此案中的一审法院虽引用了商业判断规则，但仅提到了注意义务要件，二审法院虽未采用此规则，但也并不否认商业判断规则的可适用性，也间接将商业判断规则与我国公司法中的忠实、勤勉义务进行转换连接。 而在南东公司与渣滓溪公司、华能公司侵害股东利益责任纠纷案③(2014)湘高法民二终字第73 号。中，南东公司作为股东要求召开董事会讨论经营问题，渣滓溪公司并未采纳，因此产生分歧。 对此二审法院认为，经营事宜应由董事做出商业判断，除非南东公司能证明渣滓溪公司委派的董事故意损害其利益，否则董事不为此承担责任。 此案中法院承认商业判断原则与我国公司法的公司独立经营原则相符且进行适用，但其仅将“善意”要件作为评判标准，其他要件未曾提及。

也有法院直接对商业判断规则进行参考引用，在宫某等与孙某等公司利益责任纠纷上诉案①(2017)皖01 民终7360 号。中，宫某作为某公司执行董事，在失去某公司证照、印章后，登报做出遗失作废声明，孙某等股东则认为其违反了忠实、勤勉义务。 对此法院认为应当以商业判断规则来衡量：如果做出决策的董事有正当理由相信其掌握了充分的有关商业信息，其决策符合公司的最佳利益，且董事本身与决策没有利害关系，就应当认定董事忠实、勤勉地履行了义务。 此案实质为公司控制权的争夺，法院在考量董事行为时仍独立使用商业判断规则进行评判，且完整地涉及了商业判断规则的三个要件。

从以上三个案件中不难看出，不同的法院虽对商业判断规则的理解、适用程度不尽相同，但都以不同方式对此规则予以肯定。 由于这项规则与我国的公司独立经营原则以及董事忠实、勤勉义务在内容上的一致性，在上述刘某诉孙某与公司有关纠纷案，南东公司与渣滓溪公司、华能公司侵害股东利益责任纠纷案等两个案例中，法院都基于公司法现有规定，对商业判断规则进行转换适用，由此看出，商业判断规则可以被作为董事义务在实践中的具体化方法，切实地为法院审判案件提供较为准确的参考。 在涉及董事的保护问题上，商业判断规则不但能对立法的完善起到帮助作用，更是有效的司法工具。

四、商业判断规则引入的建议

商业判断规则在降低代理成本，保护董事合理经营权等方面发挥着重要作用，而从我国的立法和司法现状来看，引入商业判断规则具有较大的可行性，因此，将商业判断规则引入我国是一个合理且可行的选择，但是在法律移植的过程中必须将这项规则结合我国实际情况进行具体分析，不可盲目借鉴。

(一)商业判断规则引入的路径选择

商业判断规则是在判例法环境中成长的规则，美国后来以成文法形式将其固定下来，而我国作为成文法国家，在引入商业判断规则时也必须将其成文法化，主要形式包括直接对《公司法》进行修改，或是以司法解释的形式确立规则。 商业判断规则具有指引公司经营者以及帮助法官进行裁判的功能，司法实践中这项规则的裁判功能尤为重要，并且这项规则本身也具有一定的开放性，给法官提供了较多的自由裁量权，成文法具有僵化的特点，司法解释的相对灵活性会给法官一定的选择空间，因此，我国可以先通过司法解释的形式确立商业判断规则。 如果商业判断规则与我国司法实践适应良好，那么就可以考虑对《公司法》进行修改，将其作为董事责任体系的一部分，以董事的免责事由为引入点，在《公司法》第112 条第3 款处增加商业判断规则的适用，规定“但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，或是符合商业规则要求的，该董事可以免除责任”。

(二)商业判断规则应与董事义务相衔接

引入商业判断规则的前提是将作为其基础的董事义务进行完善，《公司法》对于董事义务的规定较为概括化，可能会导致法院在审判过程中难以把握尺度、董事难以为自身辩护等问题，因此，应当以正面阐释的方式对董事的忠实、勤勉义务进行具体规定，并且以但书的形式规定董事的免责事由，以此为缺口引入商业判断规则，通过司法解释对其进行细化，列举程序合理性、善意、利益无涉性等要件，使得法官在审判时有较为清晰的标准，也为董事的合理行为提供保护途径。

另外，我国有限责任公司数量较多，存在控股股东同时兼任董事的情况，而商业判断规则与股权分散化的公众公司息息相关，为两权分离产生的问题服务，在控股股东兼任董事，同时肩负所有权与经营权的情况下，商业判断规则的适用也应当做出适当调整。 实践中法院会采取将二者身份分离的做法，在上述南东公司等纠纷案中存在类似情况，法院在判决中明确说明将被告的股东身份与其董事身份分离，独立看待。 除去这种解决办法，也可在引入商业判断规则的过程中明确规定仅对董事进行适用，如果存在控股股东兼任董事的情况，那么应该适用不同的审查规则。

五、结语

商业判断规则可以在保护董事经营权的同时降低公司的代理成本，为公司经营运转进行服务，同时也对法院的审判活动提供了指导，而我国的相关立法与司法实践都已经为引入商业判断规则提供了合适的土壤，因此，引入商业判断规则对我国是一个合理且可行的选择，我国应当完善立法，结合实际情况，为商业判断规则的引入与运行提供良好的环境。