《出口管制法》下的企业合规攻略

文/汤伟洋 王丝雨 编辑/章蔓菁

随着《出口管制法》的出台，出口经营者、海外进口商/最终用户以及第三方中介机构，均需要做好相应的出口管制合规工作。

2020年10月17日，《中华人民共和国出口管制法》（下称《出口管制法》）获得正式通过，并将于2020年12月1日起施行。作为我国在出口管制领域的第一部专门性法律，《出口管制法》体现了我国在出口管制政策与执法方面的重要战略转向。对于企业而言，随着《出口管制法》的正式公布以及后续相关细则的陆续出台，企业亟需高度重视出口管制合规工作，降低违法风险。

《出口管制法》的“变”与“不变”

为做好出口管制合规工作，企业首先要准确理解《出口管制法》的适用范围，厘清其与现行出口管制体系之间的联系与差异，进而对《出口管制法》可能对自身产生的影响进行准确评估。

在管制物项和管理格局方面，《出口管制法》并未扩大现行出口管制体系的管制清单范围（统一的管制物项出口管制清单目前尚未正式出台）；而且，即使企业的交易涉及受管辖物项，沿用的也仍是许可证申请及最终用户和最终用途证明等出口许可制度。其主要依赖海关执法，出口管制的整体管理格局并未发生实质性改变。

在受辖行为方面，现行的出口管制体系主要管制“实际出口行为”，不涉及对“视同出口”的管制，也未明确规定管制“再出口”（但通过最终用户/最终用途的管控也可在一定程度上达到管控“再出口”的目的）；而《出口管制法》在管辖“实际出口行为”的同时，新增了对“视同出口”行为和“再出口”行为的规定。

在受辖主体方面，现行的出口管制体系主要约束出口经营者，对于最终用户，虽要求其未经我国政府同意不得转移管制物项，但并未对其设立管控名单，也没有单独规定第三方中介机构的法律责任和义务；而《出口管制法》在约束出口经营者的同时，新增了针对海外进口商/最终用户的管控名单制度，并对第三方中介机构的法律责任和义务做出了单独规定。

《出口管制法》下的合规要点

从受辖主体的角度看，随着《出口管制法》的出台，无论是出口经营者还是海外进口商/最终用户，抑或是第三方中介机构，均需要做好相应的出口管制合规工作。

出口经营者

一是做好产品维度的筛查。我国现行的出口管制清单是以海关税则号与具体描述相结合的方式来确定管制物项的；而随着《出口管制法》的出台，未来我国将会出台统一的管制物项出口管制清单。预计统一版的出口管制清单，将会继续采用海关税则号与具体描述相结合的方式来确定管制物项。从过往的合规实践来看，企业在进行产品维度筛查时可能会出现两类错误：（1）产品的具体技术指标符合管制清单的描述，但产品税号归类不符合管制清单中列明的税号，导致企业错误地认为不需要申请出口许可证。（2）产品税号归类符合管制清单中列明的税号，但具体技术指标不符合管制清单的描述。

鉴于《出口管制法》明确了出口许可证的申请应以相关目录的技术描述为准，建议企业在确定产品是否属于受控物项时，同时排查产品税号以及管控清单的技术描述，并以描述为准来判断是否需要申请许可证：（1）对于产品税号归类符合管制清单中列明的税号，但具体技术指标的描述不符合管制清单的情况，企业应与商务部门进行沟通，申请出具产品不属于管控物项的证明，以便于向海关部门说明不需要出口许可证。（2）对于具体技术指标符合管制清单的描述，但税号归类可能不符合管制清单中所列税号的情况，企业应结合归类规则和出口管制清单进行综合判断。

二是做好客户维度的筛查。根据《出口管制法》的规定，管制物项的最终用户应当承诺，未经国家出口管制管理部门的允许，不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的，应当按照规定立即报告国家出口管制管理部门。尽管《出口管制法》并未要求出口经营者和进口商主动对相关可疑情况进行持续追踪，但鉴于《出口管制法》第十八条提到了国家出口管制管理部门将对相关进口商和最终用户建立管控名单，并且将加强执法，建议企业对特别敏感的管制物项以及不稳定地区的客户，还是要进行一定程度的持续追踪管理，并在必要时进行不定期的核实；或要求相关方定时出具未改变最终用户和最终用途的声明，以保护自身利益。

三是做好出口管制内部合规制度建设。尽管《出口管制法》未对内部合规制度建设提出强制性要求，但对于那些经营管控物项的企业，仍建议其结合物项敏感程度和业务地区风险程度来建立必要的内控制度。如果企业此前已建立了针对其他国家出口管制法规的内控制度，则可结合《出口管制法》的相关规定，在已有的内控制度的基础上进行调整；而如果企业此前未曾制定过有关出口管制的任何制度，则可以《关于两用物项和技术经营企业建立内部出口控制机制的指导意见》（商务部公告2007年第69号）中所列的内控制度基本框架为指引，建立相应的出口管制合规制度。

海外进口商/最终用户

海外进口商/最终用户应严格遵守我国《出口管制法》及其他相关法律对受控物项的管制要求，不违反在许可证申请过程中出具的承诺，即未经我国国家出口管制管理部门的允许，不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让；同时，还应注意，为加强最终用户和最终用途管理，《出口管制法》明确规定了国家对管制物项的最终用户和最终用途进行评估、核查。虽然这一规定中的“评估、核查”并未明确是否包括实地评估和核查，但不排除未来的实施措施中可能借鉴美国的许可前核实（Pre-licensing Check）与发货后核查（Post-shipment Verification）；而且在《出口管制法》立法草案中，也曾包括实地核查的措施。据此，海外进口商以及最终用户应就可能出现的实地核查做好准备。对于那些在中国境内有关联公司的海外进口商/最终用户而言，在未来的执法实践中，其中国关联公司也可能有义务或者实际需要配合相关部门的评估和核查。

第三方中介机构

《出口管制法》明确规定，“任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务”，并就“明知”出口经营者从事出口管制违法行为，仍为其提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的行为，列出了相应的惩罚措施。《出口管制法》对第三方中介机构的要求与全球多个国家的出口管制要求相一致，但从过往的全球合规实践来看，其在具体实施中存在一定的难度。对此，建议第三方中介机构从以下方面做好出口管制合规工作：（1）务必要做到出口许可文件本身的核查，并做好相关核查记录保存。（2）注意结合自身的业务特性，排查与出口管制相关的“风险警示（Red Flags）”,并在必要时进行进一步的尽职调查。（3）建议考虑要求相关方出具声明与保证，并在合同中明确出口管制合规的承诺与合同责任。其中，针对业内所关注的尽职调查重点和边界的问题，笔者有三点建议：（1）审查管制物项的海关编码及相关的出口许可证，履行作为第三方中介机构的主要尽职调查义务。（2）除非发现明显的风险警示，才需要进行额外的尽职调查工作。（3）如果没有发现明显的警示，应当可以依赖交易方出具的声明与保证。

关注受辖行为扩围带来的新挑战

从受辖行为的角度看，《出口管制法》在延续我国现行出口管制体系对“实际出口行为”监管的基础上，增加了针对“视同出口”和“再出口”的管辖。如何理解这些规则，并做好相应的合规应对，是不少企业的困惑所在。

对“视同出口”规则，企业的困惑主要集中于：（1）如何理解“视同出口”活动中管制物项的范围。（2）是否存在“视同再出口”的可能性。（3）港澳台地区人员及持有外国绿卡的中国籍人员是否适用该款的“视同出口”。（4）如何申请“视同出口”许可证。

对企业而言，在后续《出口管制法》相关实施指引对“视同出口”相关细节作出进一步明确之前，可先采取以下应对措施：（1）确定受控清单，针对内外部交流、传输过程中的相关技术、数据、算法、源代码等进行评估，关键在于确认其是否属于管制物项。（2）建立员工档案，针对跨国公司或在多地有研发中心的企业，建议建立企业员工国籍档案，明确接触范围和控制措施。（3）建立企业技术交流指引，明确管制物项范围及存储位置，并针对内部交流和对外输出制定流程监管。（4）主动与执法机构进行沟通，通过企业间的联合，或通过商会、行业协会等途径，争取从立法和执法层面来厘清上述法律理解和适用的困难。

对于“再出口”规则，《出口管制法》并未对“再出口”活动本身以及“再出口”活动的具体管制措施做出明确定义。企业在具体的合规实践中，可能会在“再出口”管制物项的具体范围、许可证申请、执法监管等方面，面临一定的挑战。对此，建议企业密切关注未来《出口管制法》的相关实施指引是否会对“再出口”管制物项的具体范围做出清晰界定，以及是否会进一步明确再出口许可证的申请流程。