有限责任公司为股权转让提供担保的规制——基于公司债权人利益保护的视角

刘江伟

(清华大学 法学院，北京 100084)

担保作为保障债权实现的重要手段，在交易活动中被频繁使用。近年来，在有限责任公司(以下简称公司)股东转让股权场合，公司常在交易中扮演担保人的角色，出现公司为股权转让提供担保的现象。有限公司为股权转让提供担保(以下简称公司为股权转让提供担保)，指公司股东将其股权转让给他人，公司作为担保方为股权受让人向转让人需支付的股权转让款提供担保。担保有抵押、质押和保证等多种方式，实践中公司为股权转让提供担保多采取保证的方式。完整规范的公司担保行为由公司内部决议和外部表示两部分构成，须先在公司内部通过股东会决议或董事会决议，形成公司担保意思，再由法定代表人或代理人对外表示公司担保意思，缔结担保合同，并遵循《中华人民共和国物权法》等相关担保法律规范的要求。

在公司为股权转让提供担保的交易模式中，公司作为担保方，没有直接的利益回报，直接受益人是股份转让人与受让人。前者的股份获得套现，后者获得相应股份，可以将公司担保看作是一种对股东的间接资本回报。因此，公司担保行为的经济实质是公司向股权受让人提供的一项财务资助。

一、司法裁判逻辑与公司债权人利益的忽视

实践中发生的公司为股权转让提供担保的案例，根据股权转让后公司具体形态是否会发生变化，可以类型化为股权转让后公司成为一人公司和公司未成为一人公司两种案型。在两种类型案例下，根据股权受让人的身份不同，两种案型下的股权转让都可进一步分为对内转让与对外转让。对内转让是公司股东之间的转让，对外转让是股东将股权转让给公司股东之外的第三人。在笔者搜索到的案例样本中，我国法院在面对此类公司担保的案件事实时，形成肯定担保行为的有效性和否定担保行为的有效性的对立。多数法院持肯定态度，司法裁判更注重对公司外部的动的交易安全的维护，但司法裁判的裁判理由具有多元化，主要可归纳为三类：

第一，注重公司外部行为，很少考虑公司内部意思的形成过程。从合同法角度出发，基于合同成立且有效的笼统理由，认可公司担保行为有效性(1)参见浙江省高级人民法院(2011)浙商提字第18号民事判决书、山东省菏泽市中级人民法院(2014)菏商初字第41号民事判决书、江苏省高级人民法院(2016)苏民终547号民事判决书和甘肃省张掖市甘州区人民法院(2017)甘0702民初9237号民事判决书。。例如在“永大控股有限公司等诉石祖乾等股权转让纠纷案”中，二审法院认为股权转让协议经各方盖章后成立且生效，不存在合同无效的事由(2)参见江苏省高级人民法院(2016)苏民终547号民事判决书。。担保方盛大公司应当按照股权转让协议中约定的担保条款承担担保责任，但法院没有对盛大公司担保意思的形成，以及是否存在担保意思进行审查说明。

第二，侧重公司内部意思，从公司法角度进行说理(3)参见湖北省襄阳市中级人民法院(2014)鄂襄阳中民三终字第00466号民事判决书、四川省高级人民法院(2014)川民提字第334号民事判决书和广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院(2013)邕民二初字第264号民事判决书。。法院在审查公司担保行为是否有效时，注重考察《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)规定的公司担保程序。特别是在一人公司场合，认为一人股东作出同意担保的决定，公司即可提供担保。早期《人民法院报》刊登的“常州柯尼马电动车有限公司与卜邦干担保责任纠纷上诉案”[1]中，法院释明了一人公司为股东担保的决议程序、相对人的审查义务，以及审查义务与担保行为效力的关系。法院指出《公司法》第十六条对一人公司无适用的必要，一人公司中的股东同意，同时体现了股东与公司的意志，只要公司章程不禁止公司为股东担保，股东可自行作出公司担保的决定，交易相对人只负有对公司章程就担保事项有无特殊规定的形式审查义务，无须审查内部决议，尽到形式审查义务的相对人受《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十九条有关代理规定的保护。该案裁判理由与裁判结果得到最高人民法院所审理的两个案件的背书(4)参见中华人民共和国最高人民法院(2018)最高法民申3659号民事裁定书、中华人民共和国最高人民法院(2015)民一终字第72号民事判决书。。

第三类理由较为特殊。法院以公司股份回购和债权的市场风险作为认可公司担保行为的裁判依据，认为股权转让与公司担保并不违反《公司法》关于股份回购的规定，而且公司资产能否清偿债权属于市场风险，公司担保并不当然损害公司债权人利益(5)参见山西省高级人民法院(2017)晋民终79号民事判决书。。

否定公司此类担保行为的裁判理由认为该担保会导致公司财产减少，损害公司债权人利益(6)参见山东省青岛市中级人民法院(2014)青民二商终字第786号民事判决书。，还可能会使股权转让人以此种公司担保方式收回投资，构成抽逃出资(7)参见山东省莱芜市中级人民法院(2016)鲁12民终286号民事判决书。。抽逃出资指股东保留股东资格并仍按原有数额持有股权的情况下，未经合法程序而取回其出资财产[2]145。转让股权的股东放弃了股权和股东资格，并不构成抽逃出资。然而，公司为股权转让提供担保对公司债权人利益的影响是一个值得思考的问题。多数认可公司为股权转让提供担保的裁判很少涉及公司债权人利益的问题，当中只有少数裁判提及该类担保不会损害公司债权人利益，与否定公司为股权转让提供担保的裁判形成针锋相对的观点。两种观点孰是孰非，尚未有绝对定论。在“强静延与曹务波等股权转让纠纷再审案”中，一审和二审法院认为，瀚霖公司为股东曹务波收购股东强静延的股权提供担保会损害公司债权人利益，最高人民法院对该观点未予以回应(8)参见中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法民再128号民事判决书。。否认公司为股权转让提供担保不会对公司债权人造成损害，或多或少会忽视该类担保行为的经济意义。因此，本文以公司债权人利益保护为导向，透过比较法规则对公司为股权转让提供担保的规制，探讨我国的公司为股权转让提供担保的规则。

二、公司为股权转让提供担保与公司债权人利益

(一)公司为股权转让提供担保对公司债权人利益的影响

从资产分割理论看，作为公司具有独立法律人格和独立法律主体身份的内在要求，公司的资产只能用于偿还公司的自身债务，而不能用于偿还股东的个人债务[3]。公司用其资产为股权转让设定担保的处分行为，会使公司相当一部分资产在日后可能被用来偿还股东个人债务。资产流向清偿股东个人债务，会让公司更容易受违约风险的影响。当公司担保债务在会计处理上被列为预计负债时，计算公司净资产须扣减预计负债，稀释公司对其他公司债权人的偿债资产，降低公司无担保债权人的获清偿概率与数额，间接处分公司债权人的财产利益。若公司最终破产，损失最终可能由公司无担保债权人承担。虽然公司履行担保责任之后，对被担保的股东享有追偿权，但此种债权性质的追偿权实现具有或然性。对于公司债权人，作为其债权的一般担保，公司具有流动性的责任财产要比公司对被担保人享有一项债法上的债权更有价值。公司为股权转让提供担保是用风险更高的资产替代一项风险更低的资产，影响公司债权人的利益。

(二)公司债权人利益的保护机制

1.合同保护机制

面对公司中存在的衍生风险，公司债权人通常以合同和法律规则保护自身利益。公司债权人可以提高利率，或者在与公司缔结的合同中加入限制公司某些行为的条款保护自己，如限制公司分配、股份回购、公司债务或担保债务的产生等条款。合同被认为是保护公司债权人的主要方式，比起法律规则更有灵活性，迎合不同公司债权人和债务人公司的异质化偏好，双方可以及时根据情势变化调整合同内容。

然而，灵活性不足以掩盖合同保护方式的缺陷。人的有限理性、信息不对称以及讨价还价订立完备合同的高昂成本等因素，致使合同都是不完备的[4]25-27。合同的不完备性是合同一个非常重要且明显的特征。公司债权人不可能在与公司签订的合同中做到事无巨细，通过完备的合同条款保护自己，合同多少会有漏洞。合同保护方式更多是对老练的银行等金融债权人与公司债券持有人有意义。对那些不成熟、谈判处于弱势的公司债权人，达成完备合同的成本会使其对合同保护方式望而却步。公司侵权债权人之类的非自愿债权人也不可能指望通过合同保护自己。此外，如果公司已经资不抵债，合同的保护与救济措施可能不会完全有效；反而可能促使公司债权人需要缔结更完备的合同，同时更严格地监督合同履行，增加交易成本。

2.法律保护机制

法律规则为公司债权人提供保护的同时，兼具弥补合同缺陷与降低交易成本的作用。公司债权人在与公司的交往过程中，面临着两类风险：一是公司盈余在任何时点预期波动的风险，二是有限责任下股东掏空、挪用公司资金的风险。这两类风险都是公司法体系必须考虑的风险类型[5]。为防止这两类风险外化而伤害公司债权人利益，公司法都会确立保护公司债权人的政策目标[6]。《公司法》第一条开宗明义地确立保护公司债权人利益的目标，在公司担保中同样如此。

从我国《公司法》第十六条关于公司担保规范的制定历程来看，第十六条内容首次出现是在2005年的《公司法》版本中。2005年《公司法》的修订，历经全国人大常委会的四次审议。《公司法》修订草案一审稿只删除原《公司法》颇受争议的第六十条规定，没有立即写入第十六条关于规范公司担保的内容，而是把目光聚焦上市公司，增加现行《公司法》第一百二十一条规定的内容。经过初次审议，相关审议意见认为“公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要谨慎。实际生活中这方面的问题较多，公司法对此需要加以规范”[7]。随后便在二审稿中加入第十六条内容。三审稿修改意见报告中，有委员提出，公司向其他企业的投资行为同样涉及公司财产安全和股东利益，也需要作出相应规定，进而在第十六条中增加公司向其他企业投资的内容[8]。这些立法资料表明对公司担保内部意思形成做规范，考虑的是公司财产安全和股东利益。依照《公司法》第三条第一款规定，公司是以其全部财产对公司的债务承担责任。依据历史解释与体系解释，《公司法》第十六条规范目的包含对公司债权人利益的保护(9)《中华人民共和国公司法释义》中指出公司担保有较大风险，决议不当将会给公司、股东和公司债权人造成损失。参见全国人大法制工作委员会汇编、安建主编的《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社，2005年版，第36-37页。。因此，在公司为股权转让提供担保的交易中，同样需要考虑对公司债权人利益的保护。

三、公司为股权转让提供担保的比较法规制路径

比较法上的实践证明，公司为股权转让提供担保是受规制的行为，英国、德国与美国在这方面提供了丰富的经验。英国、美国和德国有着规制路径的差异，但是不同的规制路径都融入对公司债权人利益保护的考量。

(一)英国法：禁止财务资助向不当交易的转变

英国法是较早对公司财务资助行为进行成文立法规制的国家。英国《1929年公司法》第十六条引入“禁止公司向他人提供购买公司股份的财务资助”的规则，统一适用于公众公司和私人公司。根据禁止财务资助的规定，除法定例外情况外，公司对任何购买或将要购买本公司股份的人，无论是以直接或间接，且无论是通过贷款、保证、担保或者其他方式提供财务资助的，都是非法的。违反禁止规定的公司和公司高级管理人员会面临罚金等相应处罚。立法禁止财务资助的目的之一，就是维持公司资本，避免公司通过不正当途径减少资本，影响公司经营和公司债权人利益[9]，禁止财务资助规则明确禁止公司为购买公司股份的人提供保证或担保。受英国法影响，欧共体1976年出台的“第2号公司指令”中，引入禁止财务资助规则[10]37。与英国法不同，后者只要求成员国将禁止财务资助规则适用于公众公司，对私人公司未作强制要求。

实践对禁止财务资助的规则目的和具体运用存在诸多质疑[11]666-670。英国1981年的公司法改革建议放宽对私人公司的规制，并被《1985年公司法》所接纳。根据《1985年公司法》第一百五十五条规定，按照第一百五十六条至一百五十八条的程序要求，在出具董事对公司未来12个月具有偿债能力的法定声明、审计师对偿付能力声明的报告、股东会特别决议等文件，不减少公司净资产或者财务资助来源于公司可分配利润时，允许私人公司提供财务资助，为私人公司的财务资助提供漂白程序(whitewash procedure)的安全港规则。

此后，英国公司法审查小组(Company Law Review Steering Group)提出漂白程序的安全港规则适用步骤复杂且成本高昂，将禁止财务资助的规制限于公众公司，不对私人公司进行规制，可能更符合人们的意愿[12]。2005年英国贸易工业部发布的政府白皮书接受该建议，指出继续让私人公司承担遵守财务资助规则的成本是不恰当的[13]。英国《2006年公司法》根据此建议取消禁止私人公司的财务资助规则，第六百八十二条明确规定私人公司不适用第六百七十八条和第六百七十九条规定的禁止财务资助规则。因此，英国公司法对私人公司的财务资助行为的规制整体呈现出从禁止到限制，再到松绑的演变。事实上，改革只是让私人公司的财务资助行为脱离禁止财务资助规则的约束，没有使其完全免受法律规制。公司法改革报告之所以提出取消私人公司的禁止财务资助规则，其中一个原因是认为财务资助引发的滥用交易可以通过不当交易与董事义务的方法加以控制。

不当交易是英国《破产法》第二百一十四条的一项规定，于1986年《破产法》所引入，旨在弥补第二百一十三条有关欺诈交易规定对抑制董事在公司陷入严重财务困境时造成亏损方面的不足。英国《破产法》第二百一十四条通过监督董事，要求董事采取一定行为，防止公司陷入破产，并阻止董事将公司债务成本带来的风险外部化给公司债权人。依第二百一十四条规定，在公司进入破产清算前一段时间，若公司董事知道或者应当知道不存在公司将避免进入无力偿债之清算的合理前景，则在公司清算过程中，基于清算人申请，法院可以宣布该董事负有个人责任，需要对公司资产进行法院认可的合适分摊。除非董事在知道没有合理的预期表明公司将避免陷入破产清算后，采取一切其本应采取的措施，使公司债权人的潜在损失降至最低。对于董事是否尽到该义务，需要权衡从一个处于该董事职位的合理第三人处可以期望的一般知识、技能与经验，以及该董事具有的一般知识、技能与经验进行判断。

由于董事可能会对公司资产负有个人责任，迫使董事们更严格的监督公司财务状况，第二百一十四条被视为20世纪英国《公司法》最重要的发展之一[14]。大量的英国公司法判例表明董事对公司债权人原则上不负有义务，仅在英国《破产法》第二百一十四条规定的公司破产清算情形中对公司债权人负有义务[15]244-247。因为当公司破产时，公司债权人成为公司财产的剩余索取权人，董事原本对股东负有的信义义务应当向公司债权人转移[16]。对私人公司财务资助行为规制方式的转换，促使私人公司的财务资助行为与破产法相连接，规则路径从事前限制转向事后裁判与责任分配。

(二)德国法：资本维持作为前提

德国法虽然没有和英国法相同的禁止财务资助规则，但是类似规则可以从资本维持原则推导出来[17]。德国《有限责任公司法》第十三条第二款规定公司以其财产对公司债权人承担责任。公司的资本越多，公司的安全度和可信度越高。因此，资本维持原则成为一个对公司债权人很重要的预防性保护措施。在资本维持原则下，法律保护与公司资本额相等的公司资产，防止将该范围内的公司资产分配给股东。德国《有限责任公司法》第三十条第一款为遵守资本维持原则，规定公司用于维持其股本所需的资产不得支付给股东(10)GmbHG,§30(1) 官方英文版见网址：http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gmbhg/englisch_gmbhg.html#p0168.。严格禁止任何因向股东支付款项而导致公司股本受损的支付行为。

该条款文义将禁止支付的适用范围限于向“股东”的支付，《德国有限责任公司法慕尼黑评注》指出，不能将该条款的适用局限于“股东”字面，因为股东通过与第三人构建的内部关系，由公司向第三人支付，或由作为股东之傀儡的第三人代股东收受，很容易规避该条款的适用(11)EKKENGA.Münchener kommentar gmbHG,3,auflage 2018,§30 Rn.149.。评注根据该条款的规范目的，通过目的性扩张解释的方法，拓展了该条款的适用范围。无论是以直接或间接方式向股东支付，或通过第三人向股东的支付，都属于该条款的规制范围，包括公司帮股东偿还债务。故而，公司以其资产为第三人针对股东的债权提供担保属于支付禁止的范围[18]368。

理论上，对于公司为股东提供担保，是否会产生公司亏损的支付存在争议。通常的观点是因担保执行的或然性，原则上否定公司为股东担保会产生公司亏损的支付，但如果担保很有可能被执行，结论则相反。该观点实质是对具体情况具体分析。反对意见认为公司为股东设定物权担保就已然减少公司资产，公司对被担保股东享有的具有债法意义的追索权很容易落空，与资本保护的原则及《有限责任公司法》第三十条规范目的不符[19]618。就第三十条第一款的内容而言，没有绝对禁止公司为股东担保。该条款保护的是公司资本金额范围内的公司资产，从反面解释，若公司资产多于股本，用超出股本部分的资产为股东提供担保应不属于禁止范围。

法律效果方面，公司违反《有限责任公司法》第三十条第一款的禁止规定，为了股东而必须向第三人履行给付，公司能够且必须拒绝给付。此外，根据德国《有限责任公司法》第四十六条规定，对公司盈余的使用须经股东会决议。由于德国《有限责任公司法》没有对股东会决议无效或可撤销做出规定，公司股东会决议的无效或可撤销参照适用《股份法》规定。《股份法》第二百四十一条第三款规定，股东大会决议内容违反为保护公司债权人利益而制定的规定，决议无效。因此，公司违反《有限责任公司法》第三十条第一款的禁止规定，股东会决议无效。主流见解认为股东会决议无效不会影响公司对外形成的合同效力[19]622，采取内外有别的处理方法。

对于已经履行给付的，《有限责任公司法》第三十一条赋予公司一项不以受领人过错为基础的公司法上的返还请求权。该项返还请求权既非《民法典》上的不当得利返还请求权，也非所有权返还请求权，而是法定的返还请求权。第三十一条还针对受领人善意与否，规定不同范围的返还义务。若受领人为恶意，从公司收受的全部款项须归还公司；若受领人是善意的，则归还数额以为清偿公司债务所必需的范围为限。对善意的判断，主流观点认为与《民法典》第九百三十二条第二款关于无权利人之善意取得的善意判断一致(12)EKKENGA.Münchener kommentar gmbHG,3,auflage 2018,§31 Rn.43.，即受领人明知或者由于重大过失而不知给付将减少公司股本，非为善意。受领人对自己善意与否负有证明责任。若不能从受领人处取得应归还的款项，《有限责任公司法》第三十一条第三款进一步规定，公司其他股东在以清偿公司债务所必须的范围内，按出资份额负有填补责任。根据第三十一条第四款规定，该项填补责任不能被免除。此外，第三十一条第六款规定，公司业务执行人如果对公司的款项支付存在过错，需要对公司及被追究填补责任的股东就其补偿承担补偿损失责任。返还请求权时效方面，公司对受领人与承担填补责任的其他股东的请求权时效分别为10年和5年，自请求被归还的款项被支付之日的次日起算，为客观起算标准。

(三)美国法：欺诈转让规则的适用

美国《统一欺诈转让法》(Uniform Fraudulent Transfer Act)第一(十二)条对“转让(transfer)”设定宽广的定义，包括债务人在其资产上为他人债务设定担保的行为，公司担保行为受到《统一欺诈转让法》的规制(13)《统一欺诈转让法》由美国统一州法委员会颁布，被美国绝大多数州所接受。2014年美国统一州法委员会对《统一欺诈转让法》进行修订，将其名称改为《统一可撤销交易法》(Uniform Voidable Transactions Act),不过主要是解决一些定义狭窄的问题，并非一项全面修订。参见2014_AUVTA_Final Act_2016mar8.pdf，网址：https://www.uniformlaws.org/HigherLogic/System/DownloadDocumentFile.ashx?DocumentFileKey=1a5715f1-679d-1a43-e82c-c2aaa2238f86&forceDialog=0.。该法旨在通过禁止债务人从事妨碍其债务清偿能力的交易，保护债权人[20]。欺诈转让制度下，债务人公司不得以可能损害公司债权人利益的欺诈方式将公司财产转让给他人，阻止任何可能会在债务人公司财务状况不佳时耗尽其财产的行为。欺诈转让法将欺诈转让分为实际欺诈(actual fraud)与拟制欺诈(constructive fraud)两种基本类型，具体包括五种转让行为：债务人所作的转让具有任何妨害、延误或欺骗债权人的实际意图；债务人交易所得低于合理对价，且转让后债务人的剩余资本低于合理正常值；债务人交易所得低于合理对价，且债务人即将承担的在到期后债务人将无力偿还的转让；事实破产的债务人所做出的，或导致债务人事实破产且交易所得低于合理对价的转让；债务人为了在先债务向内幕人员做出的，而债务人在做出时已经破产，且内幕人员具有相信债务人已经破产的合理理由的转让(14)Uniform Fraudulent Transfer Act,§4(a)(1)、§4(a)(2)(i)、§4(a)(2)(ii)、§5(a)、§5(b).见网址：https://www.uniformlaws.org/committees/community-home?CommunityKey=4226ae7c-91c0-4ce9-b488-8520dbc39ea3.。其中，第一种转让行为是实际欺诈，后四种转让行为是拟制欺诈。实际欺诈与拟制欺诈的主要区别在于，后者无须证明债务人具有欺诈的主观意图，只要能够证明相应特定的客观事实存在，就能够不可推翻地认定构成拟制欺诈[21]369。拟制欺诈中的合理对价不同于合同法中的“对价”。合同法中的对价通常只考虑合同双方当事人的主观满意度，不考虑对第三方权利的影响，不进行定量比较，而拟制欺诈中的合理对价正好相反。进行判断时，除了从债权人角度考虑，客观市场标准是决定性因素[22]650。

在法律效果方面，《统一欺诈转让法》区分受让人善意与恶意的两种情况。构成欺诈转让的，债权人在撤销欺诈转让之后，可以向受让人追回该财产，但以恶意受让人为限。善意且支付合理对价的受让人在支付对价的范围内受保护，债权人不得对其主张追回(15)Uniform Fraudulent Transfer Act,§8(a)(b).见网址：https://www.uniformlaws.org/committees/community-home?CommunityKey=4226ae7c-91c0-4ce9-b488-8520dbc39ea3.。对欺诈性的义务承担，可将债务人的义务终止或取消其所承担义务的法律效力[23]。债权人或破产管理人通常可以自债务人做出转让时起4年内，提起诉讼请求撤销相关行为。而在内幕偏颇转让情形中，债权人或破产管理人可以自债务人做出相关行为时起1年内，提起诉讼请求撤销。

(四)比较与启示：异中有同

从比较法经验看，德国法与2006年公司法改革之前的英国法、2006年公司法改革后的英国法及美国法代表两种不同的规制路径。德国法与2006年公司法改革之前的英国法代表事前限制的规制路径，2006年公司法改革后的英国法与美国法代表事后裁判与责任分配的规制路径。两种规制路径的差异形成有着深层次的原因。

从事前规制路径看来，股东有限责任的获得是以牺牲公司债权人利益作为代价，有限责任为公司债权人带来真实和可信的威胁与风险[24]，从而形成对公司债权人利益维护应主要由法律规定的观念。此种观念主导下，形成的法律规则直接对公司向股东进行资助予以限制，避免损害公司的债务清偿能力。而事后规制路径中的不当交易或欺诈转让都存在与公司破产的衔接，关于公司资本的约束制度朝着破产标准进化。只要公司有足够的资产支付债务，没有资不抵债，公司原则上就可以对股东实施财务资助行为，不应过度干涉公司自治。

事前规制路径和事后规制路径在证明责任方面有着显著差异。事前规制路径中，公司负有主要证明责任，需要证明公司为股权转让担保的财务资助符合漂白程序，或者属于允许公司支付的范围。对于公司债权人而言，事前限制是较强的保护模式。但是对于公司来说，增加公司经营成本。事后规制路径将举证责任转移给公司债权人，公司债权人负有证明公司为股权转让担保的财务资助构成不当交易或者欺诈转让。增加公司债权人的举证负担，对公司债权人利益保护可能不太理想。

一项实证研究发现，在英国那些被取消资格的董事中，最常见的原因是他们在公司破产期间进行交易，却没有对这些董事提起针对《破产法》第二百一十四条的诉讼[25]。对不当交易的成功索赔很少，背后原因与清算人在提起第二百一十四条诉讼方面存在极大困难有关。一方面，虽然第二百一十四条没有规定要求清算人证明董事参与某种不负责任的行为，但实践中的案例表明，法院经常认为董事只有不负责任时，才应当承担责任[26]。这就使清算人除了需要证明董事知道或者应当知道不存在公司将避免进入无力偿债的清算的合理前景及确切时间点外，还要证明董事的行为是不负责任的。例如忽视公司业务不可避免之终止的明显迹象或建议，增加举证责任负担。另一方面，对不当交易的调查和起诉成本较高[27]。清算人作为公司债权人利益的代表与维护者，必须避免公司的财产被不必要地浪费，避免减少公司债权人的偿债财产。因此，除非诉讼的赢面可能性很大，清算人往往不愿意用公司已经不足的资产进行冒险[28]。

美国法上的欺诈转让规则同样面临诉讼成本较高的问题[29]。此外，公司债权人要想证明存在实际欺诈，需要证明债务人公司具有“妨害、延误或者欺骗债权人”的主观意图。现实中债务人公司很少会公开其欺诈意图，实际欺诈的主观意图很难证明。司法实践中，美国法院为减轻债权人证明债务人主观意图的难度，在判例中逐渐发展出欺诈表象(badges of fraud)制度，并在《统一欺诈转让法》中被成文化。根据欺诈表象的间接因素来推定债务人的主观实际欺诈意图，欺诈表象因素包括债务人转让所有财产、债务人将财产转让后仍保留占有、债务人秘密转让、债务人转让发生于诉讼进行时、受让人只是作为债务人转让的受托人占有财产以及赠与契据中包含对赠与出于善意的详细说明。这些欺诈表象的间接因素更多是针对有形财产转让，对于债务人提供担保，尤其是充当保证人的情形很难适用。实际欺诈的主观意图的举证困难使债权人经常转向寻求拟制欺诈的救济。要想证明构成拟制欺诈，债权人除了证明债务人转让所得低于合理对价外，还须证明债务人在承担义务时的财务状况与承担义务后的财务状况是否存在问题。要求债权人事后评估，对债权人而言是一项艰巨的任务[30]，事后诸葛亮之偏见还会给交易带来不确定性。

事前规制路径和事后规制路径有差异之外，两者也有相似之处。如果把资本维持原则理解为控制公司财产从公司向股东的不当流出，保护公司债权人利益，维持公司经营活动的正常开展，则两种规制路径实际都含有控制公司财产不当流出的资本维持理念。

四、中国对公司为股权转让提供担保的规制

(一)公司法律制度层面的规制

我国《公司法》对公司是否可以提供财务资助并未像英国法一样做出直接的规范，唯一部分涉及的是《公司法》第十六条关于公司担保的规定，以及第一百四十八条规定的董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。因为我国实行法定代表人制度，以及董事是以董事会“共治”的决策模式行事，非经授权，董事一般不能单独代表公司。《公司法》第一百四十八条的规范意义更多是对董事个人忠实义务的要求。我国对公司提供财务资助的具体规定分散在部门规章和规范性文件当中。整体公司法律制度对上市公司、非上市公众公司和有限公司的规制割裂。

在上市公司和非上市公众公司中，采用一刀切的做法，禁止利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助(16)参见《到境外上市公司章程必备条款》第五章“购回公司股份的财务资助”、《上市公司收购管理办法》第八条与《非上市公众公司收购管理办法》第八条。。特别规定上市公司不得将资金以直接或间接的方式提供给控股股东，不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保，并对担保总额、担保程序、被担保对象的资质、被担保对象的反担保、担保信息披露与独立董事相关意见说明有着进一步的限制与要求(17)参见《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》。。对于有限公司，则无关于上市公司与非上市公众公司的这些规定要求。在公司法律规则层面，有限公司的担保事项基本只能适用《公司法》第十六条。在公司章程自行限制[31]和《公司法》第十六条第二款、第三款唯一的法定限制之外，对公司以担保方式提供的财务资助无任何法定限制措施。《公司法》关于财务资助规定的适用对象范围有限[32]。

(二)撤销权制度的规制

虽然我国《公司法》没有美国公司法上的欺诈转让制度，但为防止债务人出于逃避债务的目的，人为操控其一般责任财产的变动，使债务人陷入资不抵债或者丧失清偿能力，损害债权人利益，我国《合同法》和《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)分别规定了“债权人撤销权”与“破产撤销”制度，使债务人的一般责任财产得以回复。公司债权人可以通过债权人撤销权和破产撤销保护自身利益，但是，目前的这两种撤销制度存在一些缺陷，致使对公司为股权转让担保中公司债权人利益的保护可能有不周之虞。

1.债权人撤销权

对于债权人撤销权，《合同法》第七十四条规定的可撤销行为范围较窄，仅以债务人放弃到期债权、债务人无偿转让财产和债务人以明显不合理的低价转让财产三种行为为限。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十八条虽然增补债务人放弃未到期债权、放弃债权担保及恶意延长到期债权的履行期的三种行为，但仍未涉及债务承担行为。有学者认为应当对《合同法》第七十四条进行目的性扩张解释，只要债务人的行为减少责任财产并对债权人造成损害，均应当成为债权人撤销权的行使对象范围[33]187。遵循目的性扩张解释，债务人提供担保与充当保证人的行为能被囊括到可撤销行为对象当中。《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称《民法典草案》)合同编似乎意识到债权人撤销权之可撤销行为范围较窄的问题，草案第五百三十九条对债权人撤销权行使范围的规定，增加债务人为他人债务提供担保的情形。然而，即使债权人撤销权行使范围有所扩展，尚不能完全弥补债权人撤销权的不足。

首先，我国债权人撤销权是部分撤销，撤销权的行使范围仅以行使撤销权的债权人之债权为限。如果行使撤销权的债权人之债权额低于撤销标的之价值，尚须其他债权人另行起诉行使撤销权，增加不必要的成本。理论学说通常区分欺诈行为标的是否可分：标的可分的，撤销权限于债权人的债权额范围内行使；标的不可分的，撤销权的行使及于标的之全部[34]546。然而，债权人撤销权的初衷是为了维持债务人的一般责任财产，而且基于债权的平等性，债权人行使撤销权不能使债权人直接优先受偿。因此，将债权人撤销权的行使范围限制在债权人之债权额内的做法，合理性存疑。

其次，由于撤销权的行使不会让行使撤销权的债权人比其他债权人优先受偿，撤销的利益由全体债权人共享，因此，当中存在的集体行动困难和搭便车问题会减损债权人行权积极性。

最后，在欺诈行为的具体判断上，学说发展倾向在对行为的主观状态、客观状态及行为效果等因素全面把握的基础上，作整体有机判断[35]459。不仅要求债务人行为时欺诈债权人，还要求债权人行使撤销权时欺诈状态仍在持续。由于债务人的欺诈行为与债权人利益受损之间的因果关系牵连性，债权人还须证明债务人行为时至债权人行权时的财务状况是否导致债权人受损。这项作业对债权人业已是一项沉重的举证负担。《民法典草案》第五百三十九条规定：“债务人为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”依此规定，债权人行使撤销权需要证明债务人与相对人主观上为恶意，债权人对此很难证明。与上述事后规制路径一样，债权人撤销权制度存在举证责任弊端。

2.破产撤销

对比债权人撤销权，破产撤销有三个方面优势。其一，破产撤销的范围不以债权人的债权为限，减少不必要的行权成本。其二，破产撤销权的权利行使是破产管理人，有助于克服公司债权人行使撤销权的集体行动困难和搭便车问题。其三，根据《企业破产法》第三十一条的规定，破产撤销权的行使不要求证明债务人和撤销相对人的主观状态，降低破产撤销权的行使与举证责任难度。

然而，相对于美国法规定，我国破产撤销的可撤销行为之追溯期限较短，一般是发生在破产受理前一年内的行为。美国《破产法典》规定的可撤销之欺诈转让行为的追溯期限，为破产申请前2年内做出的欺诈转让行为。美国《统一欺诈转让法》规定的追溯期限更长，对于多种欺诈转让行为，可在欺诈转让行为做出之后4年内提起撤销之诉。此外，破产撤销权的行使并非一定能够为公司债权人提供周全的保护。企业破产说明企业陷入资不抵债的状态，破产撤销之后，企业未必能够恢复到具有清偿能力的状态。因此，公司债权人的债权仍可能面临不能完全受偿的风险。

(三)未来可能的完善路径

公众公司和封闭公司的两权分离及股东风险负担的差异，造成两类公司的公司治理机制和法律规则的差异化。对于公众公司，要求公司治理规范化；对于封闭公司，更多追求公司治理的灵活化，如全体股东可以书面协议形式做出决定。两类公司同样面临着股东与管理层之间、大股东与小股东之间以及股东与公司债权人之间的三大代理成本问题[36]29-30。因为封闭公司的两权分离程度低，股东一般兼有公司所有者和管理者的双重身份，当股东成为公司控制者，尤其是大股东时，公司债权人需要防止控制性股东的机会主义行为，采取相应措施。因此，股东与公司债权人之间的代理成本会增加[37]。为保护公司债权人的利益，法律规则需要对公司为股权转让担保的行为予以规制，降低股东与公司债权人之间的代理成本，平衡两者利益。法律针对代理成本问题提供的法律策略分为规制策略和治理策略两大类型[36]31。在此语境下，无论是事前规制或事后规制，均属于规制策略。两种不同的规制策略，代表了我国未来在公司为股权转让提供担保中，如何完善对公司债权人利益保护的两种可能路径。

作为事前规制，需要从公司法层面对公司为股权转让提供担保做出规制，未来《公司法》的修改要增加公司为股权转让提供担保相关的规则。核心规则的构造方面是构建一个公司为股权转让担保的安全港规则。从资本信用到资产信用的观念嬗变与趋势看，资本只是一个静态产物，而资产是一个动态变量，随着公司经营持续不断变化。公司成立之后，公司资本即转变为公司资产。对与公司交易的公司债权人，更有意义的是公司资产，特别是公司净资产的多寡则体现了公司信用的强弱。因此，不应以公司资本作为衡量公司是否可以为股权转让担保的标准。更合适的是以公司净资产作为衡量标准，只有在公司享有净资产时才能提供担保。在公司没有净资产或者公司担保将导致公司净资产为负时，公司不能提供担保。为此，公司为股权转让提供担保时，须出具股东会决议、公司净资产报告和审计师对公司净资产报告的意见，防范公司虚构财务信息。

作为事后规制，需要完善债权人撤销权和破产撤销制度。对于债权人撤销权，除了增加可撤销行为的范围之外，须考虑如何减少债权人的行权成本。例如，债权人行使撤销权的范围不以其债权为限。通过适当的举证责任配置，减轻债权人行使撤销权的举证难度，使债权人撤销权能更好地发挥功效。例如，《民法典草案》第五百三十九条规定的撤销债务人为他人债务提供担保的行为，须以撤销相对人恶意为必要，目的是维护交易安全，债权人须证明撤销相对人主观为恶意，增加债权人举证负担。在美国欺诈转让规则中，拟制欺诈与欺诈表征的构建，其实反映实践中债权人很难直接证明债务人的主观恶意。美国欺诈转让的规则设计通常是受让人对其自身的善意负有证明责任。而目前我国《民法典草案》第五百三十九条规定带来的举证责任分配，对公司债权人利益保护是不利的。与欺诈、胁迫、错误等原因导致法律行为存在效力瑕疵，进而撤销法律行为不同，债权人撤销权和破产撤销的正当性是债务人行为造成其责任财产减少或债务增加的反射效果，对债权人利益造成损害。因此，为减轻债权人举证负担，同时兼顾交易安全的维护[38]，《民法典草案》第五百三十九条可以采用但书条款形式。债务人为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为，但债务人的相对人不知道且不应当知道该情形的除外。通过但书条款，将撤销相对人的主观举证责任分配给撤销相对人。对于破产撤销，可考虑是否适度延长破产撤销权所针对行为的追溯期限。

从比较法经验看，事前规制策略与事后规制策略均有利弊。未来我国无论采取事前规制，还是事后规制，通过规制公司股权转让提供担保，保护公司债权人利益，都会产生立法成本。事前规制带来公司经营的成本，事后规制带来公司债权人行权成本。两者策略如何抉择，需要对比两者的立法成本，以及保护公司债权人利益带来的效益多寡。如果考虑对公司自由的最低限度干预，同时提升对公司债权人的保护程度，则公司财务约束制度朝着破产标准的演进和完善债权人撤销权制度的事后规制模式是一个较为理想的选择。

五、结 语

公司法的世界是一个极为复杂的世界，涉及公司、股东与公司债权人等众多利益攸关者。由于不同的利益主体有异质利益诉求，难免发生利益冲突。公司法规则的建构与适用需要考虑众多利益攸关者之间的利益平衡。对实践中出现的公司为股权转让提供担保的现象，既有规则的规制力不足，司法裁判过度偏向对外部动的交易安全的维护，而忽视对公司内部静的财产安全与公司债权人利益的考量，对公司债权人利益保护不足。基于公司、股东与公司债权人之间的利益平衡，我国法律规则应对公司为股权转让提供担保进行必要的规制与回应，以免滋生外部性。