兴奋剂入罪立法模式思考与建议——基于行为类型化的分析

陈 艳，王霁霞

1 问题的提出

使用兴奋剂一直是体育领域严格禁止、严厉打击的对象，我国《体育法》明令禁止在体育运动中使用禁用药物和方法，《反兴奋剂条例》对兴奋剂的生产、销售、进出口和使用也规定了严格的管制措施和违反条例的制裁办法。即使如此，运动员兴奋剂阳性事件仍不绝于耳。2016年，中国游泳名将陈欣怡在里约奥运会期间被检测出兴奋剂阳性；2017年，我国3名北京奥运会女子举重冠军因兴奋剂违规被剥夺金牌。连续曝出的兴奋剂丑闻，暴露出现行规制体系的不足，兴奋剂入罪的呼声越来越高。2019年11月，最高人民法院发布《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》），《解释》在刑法条文含义范围之内，将符合犯罪构成的涉兴奋剂行为纳入相关罪名，为准确适用刑法惩治兴奋剂犯罪提供了依据，这本身也是刑法涵摄力和适应性的体现。然而，《解释》只是将几种具体的涉兴奋剂行为纳入既有法条，随之而来的问题是：具有同等危害或者危害性更加严重的其他涉兴奋剂行为样态依据刑法定罪处罚仍然面临困境。鉴于罪刑法定的基本原则，这些问题只能由刑事立法解决。为全面有效规制涉兴奋剂行为，有必要通过刑事立法明确涉兴奋剂行为的刑罚。为此，本文主要探讨涉兴奋剂行为应当怎样纳入刑法规制的问题，为了区别于毒品犯罪，如无特别说明，本文所述的兴奋剂不包括受到严格管制的、能够使人形成瘾癖的毒品类兴奋剂。

2 涉兴奋剂行为的类型化解析

涉兴奋剂行为复杂多样，如果对其具体样态分别加以研究不仅耗时耗力，容易导致研究的杂乱无章，得出的研究结果也丧失了一般性。故此，本文将其类型化。类型是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的“观念的形象”[1]。“类型”身上蕴含着各殊相和个体之共性[2]，在形式和结构上又保持开放。行为类型化是在把握行为共性基础上对其进行类属划分。涉兴奋剂行为类型化的意义在于，避免“见微不见宏”式的检视具体行为样态导致研究的琐碎繁复或出现缺漏；同时，正视不同行为在性质、目的、危害性等方面存在的差异，将其归于不同类型，避免以“滥用兴奋剂”这样过于笼统的概念探讨兴奋剂入罪模式，从而流于空泛。类型化“偏爱一种群体性描述与非精确性归类，以及一种概括主义”[2]，因此“类型不能定义，只能描述”[3]。基于类型化的抽象，通常纳入刑法的涉兴奋剂行为主要有供应型行为、推使型行为和使用型行为。其中，供应型行为的核心意义在于形成兴奋剂的非法供应扩散渠道，包括非法生产、进出口、运输、销售和提供兴奋剂等行为；推使型行为的本质是对他人使用兴奋剂产生一种外在的推搡之力，故意推使他人使用兴奋剂，这种外在之力最强烈的形式便是强迫他人使用兴奋剂，主要包括组织、引诱、教唆、欺骗和强迫他人使用兴奋剂，以及施用兴奋剂；使用型行为的共性特征是没有正当理由在体育运动中使用兴奋剂，包括自己使用以及为自己使用之目的而购买、持有兴奋剂。

立法者在进行立法活动时，首先应当确定刑法所要保护的利益范围，然后再将侵害这一利益的行为在刑法上规定为犯罪[4]。涉兴奋剂行为，严重侵害了刑法上所保护之利益是其入刑的根本原因。随着越来越多的国家将涉兴奋剂行为纳入刑法，学界试图通过法益理论来解释兴奋剂犯罪的本质，进而提出“体育法益”。笔者以为，体育法益，首先应当是体育法律上与体育运动密切相关的受保护之利益，在其他形式的法律制裁不能达到保护之功能时，刑法发挥其最后手段功能，从而成为一种刑法法益。因为刑法是万法之盾，为所有法律保护的利益提供最后保障[5]。体育运动中，兴奋剂泛滥其危害集中表现为损害体育运动参加者身心健康以及公平竞争的体育竞赛原则，这两者恰恰是为体育法律所保护的重要利益，因此无论是供应型行为、推使型行为，还是使用型行为，都会对体育法律所保护的利益造成损害或威胁，而最终兴奋剂犯罪立法是否以这种体育法益为刑法保护的利益，取决于立法者确定的法益保护范围。从某种意义上讲，体育法益就是一个可以被拆解为体育运动参加者身心健康、公平竞争的体育竞赛原则等具体法益的抽象集合。值得说明的是，随着刑法保护法益范围的扩大，刑法法益早已突破物质化限制，法益概念精神化、抽象化，尽管备受批评却也成为各国刑事立法无法阻挡的趋势[6]。正如意大利学者帕多瓦尼所说：“法益除一部分是物质性的（如人的生命、拥有的财产等）以外，大部分都表现为观念的形态（如人的名誉、贞操、机密等），即作为一种价值而存在。”[7]体育法益超出了命财等传统法益的涵盖范围，并不妨碍其经刑法选择而成为一种独特的刑法法益。

3 兴奋剂入罪立法模式的域外经验

3.1 供应型行为入罪立法模式

国外供应型行为入罪主要有3 种立法模式。（1）分散立法，即通过毒品药品管制的散在性立法，将部分供应型行为犯罪化，如美国将受管控的物质分为5 类。为遏制兴奋剂在体育赛场和校园中的蔓延，1990年，美国国会通过《合成类固醇控制法》将主要的兴奋剂类型——合成类固醇列入III 类受控物质，非法生产、销售、分发该法规定的物质均构成犯罪[8]。英国、加拿大对供应型行为有相似立法。该类模式的特点是：对供应型行为的犯罪化主要是为了维护公众的身心健康；在结构上，供应型行为犯罪化建立在受控物质分类管理制度之上，具体表现为属于兴奋剂的受控物质被分别划入不同类别，对应不同程度的管制措施和刑事制裁，刑事处罚作为违反受控物质分类管理制度的法律责任而存在；从供应型行为犯罪化的具体内容来看，主观上要求为明知或故意，对犯罪主体的身份、犯罪行为实施的场所或领域、犯罪对象等均无特殊规定。

（2）专门立法，通过专门的反兴奋剂立法规定刑事制裁，如法国、德国和奥地利。2006年，法国颁布新的反兴奋剂法——《反兴奋剂与保护运动员健康法》，该法历经多次修改并编入体育法典第二编“体育活动”，兴奋剂违法行为除了应受到行政处罚之外，构成犯罪的，还要适用刑罚以及补充限制措施[9]。该类模式的特点是：保护运动员身心健康，保证体育竞赛的公平成为立法的主要目的；在结构上，兴奋剂犯罪规定于专门立法单设的刑事章节或条款；在内容设计上，除德国规定了过失犯，主观上通常要求为故意，对犯罪主体身份、犯罪对象无特殊规定，但专门立法都明确规定受反兴奋剂法调整的供应型行为必须具有为在体育运动中使用或为运动员使用兴奋剂的目的，以突出该类行为主要对体育法益造成损害。

（3）修刑立法，即通过修改刑法在刑法典中规定犯罪行为，如芬兰、西班牙、挪威和丹麦。芬兰2002年修改刑法，在刑法典第44章“危及健康与安全”的第6条、第7条和第8条，分别规定兴奋剂犯罪、兴奋剂重罪和兴奋剂轻罪，并于该章第16 条明确了兴奋剂的定义和范围[10]。西班牙则在刑法典规定药品犯罪的第361 条下增设兴奋剂犯罪，对危害公众健康的供应型行为进行刑事制裁[11]。该类模式的特点是：供应型行为对不特定多数人的生命健康造成损害或威胁，立法的目标法益是公众健康或公共安全；在结构上，供应型行为通常邻近毒品药品犯罪或直接作为毒品药品犯罪条款中的一条被归入刑法典中危害公众健康或公共安全的犯罪章节，如挪威在《一般公民刑法典》第14章“危害公众安全的犯罪”第162 条毒品犯罪之下设162b 规定供应型行为犯罪；犯罪以故意居多，挪威刑法典规定过失亦构成犯罪，对犯罪主体身份无特殊要求。按照西班牙刑法典的规定，构成供应型行为犯罪还必须具备提高运动员身体性能或改变比赛结果的目的，且犯罪对象只能为运动员，其余大部分国家对犯罪目的、犯罪对象无特殊规定。

3.2 推使型行为入罪立法模式

推使型行为，主要是通过专门立法和修刑立法纳入刑法规制，如法国、德国和奥地利。2007年，奥地利出台《联邦反兴奋剂法》，最初对相关违法行为只是设立了行政处罚，随着反兴奋剂形势的发展，奥地利议会对该法案进行了数次修改，将涉兴奋剂行为犯罪化[12]。该类模式的特点如下。（1）立法保护的法益主要体现为运动员身心健康以及公平竞赛的体育法益。一般来讲，推使型行为最直接的后果是侵犯他人人身权，但这种侵权的后果却不一定能达到故意伤害等侵犯人身权罪的标准。行为本身对体育法益的损害却是显而易见的，因此反兴奋剂专门立法都强调实施推使型行为具有在体育运动中使用兴奋剂的目的或限定犯罪对象为运动员，从而区别于一般侵犯人身权的犯罪，突出对体育法益的保护。（2）在结构上，专门立法中推使型行为常与供应型行为规定在同一刑事条款，适用相同的处罚。（3）推使型行为犯罪为故意犯，犯罪主体无身份限制，奥地利、德国规定犯罪目的是为了在体育运动中使用，但不作犯罪对象的设定，法国无犯罪目的规定但要求犯罪对象只能是运动员。

俄罗斯、挪威是修刑立法的典型。2015年，俄罗斯系统性使用兴奋剂的丑闻引爆全球。作为对该事件的回应，2016年11月俄罗斯国家杜马对刑法典进行了修改，在该法第25 章“危害公民健康和公共道德的犯罪”的第230条“引诱他人服用麻醉品或精神药物”之下，增设230.1“引诱运动员使用兴奋剂”和230.2“对运动员施用兴奋剂”2 个罪名；并规定任何推使运动员使用兴奋剂的故意行为，包括欺骗、劝说、指示、建议和提议使用兴奋剂，提供禁用物质或禁用方法的信息，以及为使用兴奋剂排除障碍都属于230.1所指的犯罪行为[13]。此类立法模式特点有：（1）受立法保护的法益主要是公众健康或公共安全，虽然推使型行为通常有特定的犯罪对象，但实践中主要以运动员为受害群体，且受害人数众多，已经从侵犯公民人身权转化为危害公众健康或公共安全；（2）在条文安排上，直接纳入毒品犯罪规定于在刑法典危害公众健康或公共安全的章节；（3）实施推使型行为主观上为故意，但俄罗斯对于过失造成严重后果的行为规定了加重刑，且犯罪主体限定在教练员、体育医护人员和其他体育领域的专业人员，犯罪对象则明确规定为运动员。挪威刑法典无犯罪主体和犯罪对象的规定。

3.3 使用型行为入罪立法模式

使用型行为入罪主要有2 类模式。（1）意大利、德国代表了专门立法的入罪模式。2000年，意大利为迎接都灵冬奥会，制定了反兴奋剂的376 号法案。按照该法第9 条规定，使用禁用物质或方法构成犯罪的将处以3个月～3年监禁及罚款，情节严重的还将加重处罚[14]。2015年9月，德国改变了以往通过《药物法》调整涉兴奋剂行为的做法，专门出台《体育反兴奋剂法》，运动员使用兴奋剂作为立法的重点被确定为犯罪，最高可判3年监禁[15]。该类模式的特点是：立法所要保护的是体育法益，使用兴奋剂属于典型的自损行为，但任何人处置自己的身体都不得违反公序良俗，不得危害社会及他人，使用兴奋剂作弊和欺骗违背了公平竞争的体育竞赛原则，损害了清白运动员公平竞争的体育权利，如果不能有效遏制，更会对其他运动员产生负面示范效应，使体育运动中兴奋剂泛滥，正是使用型行为对体育法益的严重侵害，构成了对其进行犯罪化的理论基础；在结构上，由于使用型行为的特殊性，专门立法另外单设了条款对使用型行为进行定义和解释，再通过刑事条款规定使用兴奋剂的刑罚；在内容设计上，使用兴奋剂犯罪需出于故意，因过失导致兴奋剂进入体内或被他人施用兴奋剂不构成犯罪，犯罪主体身份受限，必须为运动员等法律规定的特殊主体。意大利对犯罪目的不作要求，德国则以在特定的体育竞赛中为获得竞赛优势使用兴奋剂作为构罪要件。

（2）修刑立法。2009年，奥地利通过了一项刑法修正案，规定在刑法典147 条“欺诈重罪”第3 款下增加一项“在体育运动中使用反兴奋剂欧洲公约所列举的禁用物质或方法进行欺诈，造成严重损失的，以欺诈重罪论处”[16]。此类模式的特点是：欺诈通常是以非法占有为目的骗取财物，其犯罪客体是他人的财产权，奥地利绕过《联邦反兴奋剂法》，单独将使用型行为以欺诈罪写入刑法，显然是以财产权（而非体育法益）为立法所要保护的法益；在结构上，使用兴奋剂犯罪作为欺诈罪的一种特殊构成，被纳入刑法典侵犯财产罪一章；从奥地利欺诈罪的具体构成来看，使用兴奋剂进行欺骗必然是出于故意，使用兴奋剂的直接目的以及犯罪主体身份则在所不论。当然，使用兴奋剂仅仅是作为一种欺骗手段，成立欺诈罪还需要满足其他构成要件，并非使用兴奋剂本身即构成犯罪。按照奥地利刑法典第147条的规定，除了使用兴奋剂进行欺骗的事实外，还需要被骗人由此产生错误认识，基于错误认识而行为或容忍，进而造成被害人财产损失，才成立刑法上的欺诈罪。

从国外兴奋剂犯罪的刑事立法情况来看，受既有刑事立法体例等因素的影响，不同的国家选择不同的入罪立法模式，目标法益各有侧重，结构安排、内容设计不尽相同。1997年，我国修订刑法典之后，除1998年制定过一个单行刑法，无论是增加新的犯罪类型还是修改原有的刑罚规定，均是通过刑法修正案纳入刑法典。按照这种刑事立法体例，下文以修刑立法为基础探讨兴奋剂入罪的具体模式，辩证吸取国外兴奋剂入罪立法实践的相关经验。

4 我国兴奋剂入罪推荐立法模式

4.1 供应型行为

兴奋剂对人身心健康的危害不仅有确凿的科学依据，也有大量的实证案例。供应型行为是兴奋剂流入社会的源头，威胁着公众身心健康，尤其是运动员群体，正是供应型行为的存在为使用兴奋剂作弊提供了物质手段。对于供应型行为，由于市场上的供应者大都并非体育行业内成员，不能适用体育纪律处罚，体育组织无法对其进行有效的控制，要发现和查处供应型行为离不开国家强制力。正因为如此，世界反兴奋剂机构极力号召各国政府严厉制裁那些将兴奋剂置于运动员之手的交易和分发兴奋剂的行为[17]。我国《反兴奋剂条例》对非法生产、经营蛋白同化制剂、肽类激素，以及向运动员提供兴奋剂，规定由药品监督管理部门、体育管理部门实施行政处罚。然而，供应型行为都是见不得光的非法行为，本身具有一定的隐蔽性，尤其是随着信息技术的发展，网络成为供应扩散兴奋剂一个极好的平台[18]。其成本低、传播范围广、隐蔽性高的特点使得查处供应型行为越发困难，加之供应型行为高额的利润，如1 mg 促红素销价在1 000 美元[18]，即便受到行政处罚也是有利可图，驱使一些人铤而走险。因此，以刑事侦查手段和制裁措施遏制兴奋剂的非法供应扩散是十分必要的。

在立法模式上，学界对供应型行为入罪模式主要有2 种意见：（1）以社会主义市场经济秩序为受保护的主要法益纳入刑法分则第3章，“为了保证刑法适用的明确性，同时加大对生产、销售药品类兴奋剂刑事打击力度，建议在刑法中增加生产销售兴奋剂罪”[19]；（2）以社会管理秩序为主要法益纳入刑法分则第6章，认为“可以考虑在《中华人民共和国刑法》第六章增设一节‘滥用兴奋剂罪’，……将非法制造、贩卖、进口、运输兴奋剂行为也归入‘滥用兴奋剂罪’中，……在‘滥用兴奋剂罪’下设立‘非法提供兴奋剂罪’”[20]。

笔者不赞成上述第1种入刑模式。虽然大部分禁用物质在性质上可以归类为药品，却不能一概认定为法律规定的假药或劣药。在刑法第3章增加“生产销售兴奋剂罪”也并不适宜。一方面，“生产销售兴奋剂罪”忽视了供应型行为犯罪应以“非法”为前提；另一方面，该罪名也无法涵盖非法运输、提供兴奋剂等行为样态。上述第2种以“滥用兴奋剂罪”涵盖供应型行为犯罪的模式也不合理。从字面意义来看，“滥用兴奋剂”更多的指向使用兴奋剂，并没有非法生产、运输、销售和提供兴奋剂的意思，且兴奋剂犯罪化所涉的具体行为类型只需少量的刑法条文即可概括，没有必要在刑法分则中增设专门的一节予以规定。还有学者主张非法生产、销售兴奋剂目录所列蛋白同化制剂、肽类激素，可依据非法经营罪定罪处罚[21]。按照《反兴奋剂条例》的规定，蛋白同化制剂、肽类激素属于限制经营的物品，非法生产、销售此类物质确有可能构成非法经营罪。《解释》第2条便是按照这种思路，将未经许可经营兴奋剂目录所列物质的行为纳入非法经营罪。从《解释》的具体规定来看，为了防止非法经营罪的过分扩张，该罪主要是针对那些未获得准入资格而经营兴奋剂物质的行为，那些已经获得许可而非法买卖兴奋剂物质的行为并不在规制范围之内；且非法经营罪有它的实质构罪门槛，即严重扰乱市场秩序，而供应型行为（如提供兴奋剂）完全有可能属于非市场行为，虽然危害极大却对市场秩序影响不大。可见，非法经营罪也只能涵盖部分供应型行为。简言之，以非法经营罪规制供应型行为可能产生漏洞。因此，建议在刑法第6 章第7 节增加“非法生产、运输、销售兴奋剂罪”以及“非法提供兴奋剂罪”，将供应型行为纳入刑法。于此，第7 节可修改为“妨害毒品、兴奋剂管理罪”。

具体而言，“非法生产、运输、销售兴奋剂罪”和“非法提供兴奋剂罪”因违反国家兴奋剂管理规定，而以社会管理秩序为主要目标法益，同时保护公众健康。因兴奋剂与毒品性质上均属于受国家严格管理的禁用药物，其表现形式、危害原理等比较相似，且兴奋剂犯罪同毒品犯罪所侵害的法益也基本相同，基于此，挪威、俄罗斯等国家甚至将兴奋剂犯罪直接纳入刑法典中的毒品犯罪条款。可见，兴奋剂犯罪与毒品犯罪共同作为刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”的一节并无不当。这样也避免了对兴奋剂犯罪单独增设一节而对刑法框架进行大的调整。需要说明的是，德国、法国等将供应型行为犯罪化的立法目标限定在保护体育法益的做法并不可取。这是因为，在我国兴奋剂问题早已溢出体育领域，家长通过微信群、QQ 群、海外淘购买“聪明药”“专注达”（主要成分是一种神经系统兴奋剂）给孩子使用的报道已经屡见不鲜[22]，使用兴奋剂助考、抗压、参加电竞比赛的现象也并不少见，兴奋剂的非法供应扩散是这些人获得兴奋剂的主要渠道。为遏制兴奋剂蔓延，从立法应当具备的科学性与前瞻性考虑，不应将此类犯罪的目标法益限定在体育法益。在内容构成上，“非法生产、运输、销售兴奋剂罪”和“非法提供兴奋剂罪”均为行为犯，只要具有主观故意非法生产、运输、销售、提供兴奋剂的行为即构成本罪既遂；鉴于我国对兴奋剂的严格管制，能够提供兴奋剂的主体范围是有限的，因此提供兴奋剂的犯罪主体可限定为“依法从事生产、运输、管理、使用兴奋剂的人员”；对犯罪目的、犯罪对象可不作特殊要求。此外，实践中还有在食品中添加、掺杂兴奋剂的行为，也是导致运动员误服兴奋剂的重要原因，但这类行为主要侵害了国家食品管理制度，而非兴奋剂管理秩序，不应纳入供应型行为犯罪。《解释》对其适用有关食品安全犯罪的条款可值赞同。

需要说明的是，对于非法进出口兴奋剂的行为，我国已有走私罪可予以适用，不必另设新罪名。《解释》第1条对走私兴奋剂行为适用走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私普通货物、物品罪有明确的规定，合乎法条原意。然而，《解释》对犯罪目的进行了限缩，运动员、运动员辅助人员以外的其他人员构成犯罪需以在体育竞赛中非法使用兴奋剂为目的。笔者对此不以为然：一则其忽略了兴奋剂早已溢出体育领域之外的事实，其他人员不以在体育竞赛中使用兴奋剂为目的而进行的走私也可能具有极强的危害性，如非法向青少年学生提供而走私兴奋剂，即使部分此类行为危害不大，也可由《解释》第1条规定的构罪情节以及刑法第13条将其排除在犯罪之外，对犯罪目的予以限制实无必要；另则，无论走私行为目的如何，走私而来的兴奋剂最终都可能流入体育领域，设置目的要求反而不利于切断兴奋剂流入体育领域的供应渠道。

4.2 推使型行为

推使型行为不仅直接违反了国家兴奋剂管理秩序，还可能对他人的生命健康造成损害。实践中，此类行为多由体育管理者、教练、领队和队医等运动辅助人员针对运动员实施，这些人与运动员关系密切或者能够接近运动员，不仅损害了运动员的信赖利益，破坏公平竞争的体育竞赛秩序，因行为人本身就有抵制兴奋剂的义务，其主观恶性和违法性也就更强。《世界反兴奋剂条例》早已将推使型行为规定为兴奋剂违规，但是体育组织的纪律处罚仅能处置其管辖范围内的人员，对于其他人员实施此类行为则无法进行规制，如运动员的私人医生、配偶或与运动员交往的其他当事人。我国《反兴奋剂条例》对推使型行为规定了行政处罚，但“从业禁止”远不足以震慑和惩罚那些故意推使他人使用兴奋剂的人。2005年，湖北省重竞技管理中心教练员刘少军组织、指使湖北女子举重队6 名运动员集体使用兴奋剂；2006年，鞍山田径学校大规模给青少年运动员使用兴奋剂。这些均是《反兴奋剂条例》颁布之后查处的兴奋剂案件，由于缺乏对推使型行为的刑法规制，作为主要责任人的教练员刘少军、田径学校校长邵会斌都无法被追究刑事责任。尤其是鞍山兴奋剂案，涉事运动员均为15～18岁的未成年，对兴奋剂的危害缺乏认识和警惕，而学校领导层为了一己之私组织他们使用兴奋剂，其行为之危害性不亚于引诱、教唆、欺骗和强迫他人吸毒，有必要通过刑事处罚加大制裁力度。

对于其入罪模式主要有2种代表性意见：（1）将犯罪行为的实施限定在体育比赛中，或限定犯罪对象为运动员以突出对体育法益的保护，“设置教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂罪与强迫他人使用兴奋剂罪，……在组织化或商业化的竞技比赛中，行为人教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂，情节严重的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，……在组织化或商业化的竞技比赛中，行为人强迫他人使用兴奋剂，情节严重的，处2年以上5年以下有期徒刑”[23]；（2）以社会管理秩序为主要法益纳入刑法第6 章，“在《中华人民共和国刑法》第六章中增设一节‘滥用兴奋剂罪’，将引诱、教唆、欺骗和强迫他人使用兴奋剂中毒品以外的违禁药物的行为囊括其中”[20]。持这种意见的学者中，也有人主张推使型行为犯罪应限定在体育竞技比赛中[24]。

笔者赞成以社会管理秩序为主要法益将推使型行为犯罪纳入刑法第6 章，但认为不应将犯罪限定在体育比赛中或者限定犯罪对象为运动员。这是因为，如果有此限定，那么在体育比赛以外（如中考的体育考试、高校体育类专业招生考试、体育训练中）发生的推使型行为，以及对普通学生等非运动员实施的推使型行为将无法纳入刑法规制。对于推使型行为，国外有以故意伤害定罪量刑的先例，我国也有学者持此观点[25]。不可否认，如果行为人明知兴奋剂的危害性而实施此类行为，并因此出现致人轻伤以上后果，这种情况符合故意伤害罪的构成要件。但实践中，推使型行为要构成故意伤害罪存在2 个问题。（1）当事人所受伤害往往都是长期使用兴奋剂的结果，有些伤害虽然对当事人的影响很大但也不一定能够达到刑事伤害标准，如早秃、亢进、性格改变和女性声音变粗等。2002年，山东男子举重队张国栋等投放兴奋剂案中，张国栋等人将兴奋剂投入运动员饮食之中，先后导致10 人误服，但医院出具的检验报告却证明误服兴奋剂对运动员身体伤害不大，致使案件现定性困难（根据有关司法解释，案件所涉兴奋剂不属于毒害性物质，也不能构成投放危险物质罪）。（2）推使型行为的伤害后果往往需要经过一段时间才能显现，要证明存在刑法上的因果关系有实际困难。因此，以故意伤害罪吸收推使型行为犯罪的入罪模式也不可取。《解释》第3条和第4条分别对2种组织使用兴奋剂的特殊情形做了规定，但这些行为受到既有法条特定构罪要件的限制（如虐待被监护、看护人员罪以犯罪主体与犯罪对象之间存在监护、看护关系为前提；组织考试作弊罪针对的是在法律规定的国家考试中组织作弊的行为），能够涵盖的推使型行为范围十分狭小。且从上文的分析可以看出，除去《解释》规定的几种特殊情形，推使型行为的其他样态，如频繁发生又具有严重危害性的施用兴奋剂的行为，仍然存在刑法规制理论和实践上的不适应性。因此，建议修改刑法第6章第7节为“妨害毒品、兴奋剂管理罪”，并增设一条推使型行为犯罪，分2款分别规定“组织、引诱、教唆、欺骗他人使用兴奋剂、施用兴奋剂罪”和“强迫他人使用兴奋剂罪”。

详言之，推使型行为入罪保护的是复杂法益。此类行为违反国家兴奋剂管理规定，因而以社会管理秩序为立法所保护的主要法益，并同时保护体育运动参加者身心健康和公平竞争的体育竞赛原则。虽然笔者不赞成将推使型行为犯罪限定在体育比赛中，但与供应型行为不同，推使型行为主要发生在体育运动领域，为了同一般的故意伤害罪、投放危险物质罪相区别，以及将社会上那些危害不大的推使型行为（如家长给孩子使用极少量兴奋剂助考）排除在刑法之外，推使型行为犯罪应限定在体育运动中，适当扩大犯罪成立范围的同时避免其过分扩张。于此，立法保护的对象也从运动员扩大到体育运动参加者，这也符合我国兴奋剂管理制度保护体育运动参加者身心健康的政策目标。在内容构成上，2 项罪名主观上均为故意。犯罪目的不影响本罪成立，犯罪主体身份不限，犯罪对象也不限于运动员，但要求符合“在体育运动中”的前提条件。在俄罗斯，推使型行为犯罪属于结果加重犯，过失造成运动员死亡或其他严重后果的，予以加重处罚而不再进行转化定罪，这种规定使得推使型行为犯罪立法涵摄力更强，与故意伤害等罪名的界限也比较明确。我国也可以借鉴俄罗斯立法的规定，对出现过失致人重伤或死亡后果的加重处罚，即通过该罪名吸收部分对人身权造成严重侵害后果的犯罪行为，这也符合我国对引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒等性质相似犯罪的立法例。

4.3 使用型行为

使用型行为是否入罪争议较大，支持入罪的学者提出的论点主要有：严重侵害体育法益[23]；兴奋剂问题已十分严重，体育组织的规则不能适应现实需要[26]；通过不正当手段非法获取财产利益[27]；为了保护未成年运动员的健康权[28]。使用型行为是否入罪需要检讨2个主要问题：（1）该类行为是否对刑法应当保护的重要利益构成严重侵害；（2）适用刑罚是否符合刑法谦抑原则。使用兴奋剂（以下均指无正当理由使用兴奋剂，为使用之目的而购买、持有兴奋剂实质为使用兴奋剂的预备状态，以下不对购买、持有兴奋剂进行单独论证）虽是一种处置自己身体的行为，但与吸毒行为不同，它还严重破坏了公平竞争的体育竞赛原则，侵害体育法益，因此对第1个问题的回答是肯定的。关键在于第2个问题，即刑法是否是法益保护的最后手段。

体育组织的规则不能适应现实需要？事实上，体育组织一直在反兴奋剂问题上持续不断的努力，其反兴奋剂规则越来越严厉和缜密：使用兴奋剂适用严格责任，第1次兴奋剂违规禁赛4年，第2次违规最长可处终身禁赛。这对于职业生涯本就短暂的运动员可能意味着运动生命的结束，这样的处罚规则其严厉性绝不亚于刑事制裁。尤其是，从其他国家的刑事立法情况来看，对使用兴奋剂规定的刑罚措施大都属于轻刑罚，在实践中还多适用缓刑、罚款等非自由刑[29]，刑事处罚能够产生的威慑力有限。我国对运动员使用兴奋剂一直适用的是体育组织的纪律处罚，从国家反兴奋剂中心公布的兴奋剂违规数据看，2012—2015年我国上万例兴奋剂检测中，兴奋剂违规事件所占的比例仅2014年为0.25%，其余均在0.1%左右，其中还有相当部分属于过失兴奋剂违规，故意使用兴奋剂的问题并不突出，很难说体育组织的规则已不能适应现实需要。此外，我国兴奋剂违规事件中未成年兴奋剂违规所占比例较高，2018年兴奋剂事件甚至有一半以上为未成年兴奋剂检测阳性。因此，从某种意义上讲，体育组织的规则可能比刑事处罚更可取也更为有效，因为体育组织不仅规定了对使用兴奋剂进行惩罚，还有一系列教育预防的规则和措施，对于运动员，尤其是认识能力不足但可塑性强的未成年运动员，这才是反兴奋剂最重要的手段。

对经济产生的负面影响，也是支持使用兴奋剂入罪的重要因素。对此，德国司法和消费者保护部《体育反兴奋剂法立法理由书》曾提出4 点理由：运动员使用兴奋剂不当得利；使用兴奋剂对健康造成伤害，治疗费用加重了公共健康保险的负担；投资资金通过工资、财政拨款、奖金、赞助费等形式流向体育，使用兴奋剂对投资者造成欺骗和伤害；政府必须确保体育财政拨款被用于无兴奋剂的干净体育[30]。毫无疑问，使用兴奋剂会对经济造成负面影响，但是这些负面影响大多都可以通过其他手段减轻或者抵消。具体来讲，对于运动员的不当得利，通常都要按规定收回；故意使用兴奋剂对健康造成伤害的，也可以通过不纳入医疗保险等政策减轻公共健康保险的负担；不能收回的投资资金，也有罚款等形式予以弥补，如我国《兴奋剂管制技术通则》对兴奋剂违规规定的经济处罚；最重要的是，投资人完全可以以民法的调整方式保障资金用于干净体育或获得赔偿，如俱乐部、赞助商在合同中规定违约责任或者设置获得广泛运用的道德条款、追回条款，一旦发生使用兴奋剂的情况，将与运动员解除合同，追回投资资金并追究其违约责任。相较于对使用兴奋剂的轻刑罚，高额的赔偿可能更具有威慑力。政府要保障财政拨款用于干净体育也并非一定要动用刑事手段，与供应型行为、推使型行为不同，使用兴奋剂更加隐蔽，要发现和查处此类行为兴奋剂检测可能比刑事侦查更加方便有效。且使用兴奋剂犯罪化会极大增加执法成本（正因为如此，德国监管控制委员会认为，《体育反兴奋剂法》是可替代的），与其给法院以及其他执行机关增加额外的开支和负担，不如从兴奋剂管理入手，改革和完善相关制度，相信比从外部介入调查会简单有效得多[31]，如加强反兴奋剂机构的独立性与权威性，提高兴奋剂检测比例。

将使用型行为的犯罪化归结为保护未成年运动员的健康权也不合理。运动员自己使用兴奋剂并非直接作用于未成年运动员，即使引起未成年运动员效仿，也是未成年运动员的自愿行为，不能以此作为使用型行为犯罪化的理由，否则类似于吸毒、酗酒、抽烟这一类容易引起未成年效仿并有害身心健康的行为也都应入刑。故此，使用型行为虽然有法益侵害的事实，却并非必须通过刑法予以规制，笔者不赞成将此类行为规定为犯罪。可能正是因为使用兴奋剂缺乏适用刑事处罚的必要，新发布的《解释》对之亦无规定。

5 结 语

根据上文分析，供应型行为、推使型行为具有严重的危害性，纪律处罚和行政制裁又无法提供有效的规制，应当予以犯罪化，建议以社会管理秩序为主要目标法益，修改刑法第6章第7节为“妨害毒品、兴奋剂管理罪”，将兴奋剂犯罪规定于毒品犯罪之后，于该节增设“非法生产、运输、销售兴奋剂罪”“非法提供兴奋剂罪”“组织、引诱、教唆、欺骗他人使用兴奋剂、施用兴奋剂罪”和“强迫他人使用兴奋剂罪”4个罪名；使用型行为可通过其他手段予以规制，不必动用刑罚。《解释》的出台，侧面印证了兴奋剂入罪的必要性，尽可期待它的实施为涉兴奋剂行为犯罪化提供实践探索和理论准备，最终推动对供应型行为和推使型行为的修刑立法。