论职业足球劳动合同中的法律适用冲突

董金鑫

自《中国足球改革发展总体方案》出台以来，竞技足球的发展已经得到国家层面的重视。随着民间资本的大量注入，以中超联赛为代表的我国职业足球运动员转会市场异常火爆，如何妥善解决职业足球劳动合同纠纷也越发获得关注。由于竞技足球运动“金字塔状”的高度组织化与行业规则的属人特征，无论纯粹国内还是涉外的职业足球劳动合同，都因特殊性的存在而引发复杂的法律适用冲突。在这一背景下，基于国际视野探讨职业足球劳动合同中的法律适用冲突正当其时，这将有助于此类合同的当事方通过适当的方式维护合法权益，服务于“一带一路”倡议在竞技足球层面的实施，促进中国足协合理定位自身角色，淡化行政色彩，实现足球事业改革与依法治体的既定目标。本文从分析造成职业足球劳动合同法律适用冲突的直接原因入手，明确冲突的种类，然后通过固定期职业足球劳动合同的转化、解除合同的正当理由、违约解除的损害结果等3方面具体阐述职业足球劳动合同中的法律适用冲突的表现，并最终立足于中国视角对此类法律适用冲突的解决提出对策性建议。

1 职业足球劳动合同法律适用冲突的缘起

职业足球劳动合同法律适用冲突的发生与对合同性质的认识不足密切相关，这不仅表现为对职业足球劳动合同的定性发生理论争议，也是由于当今国际层面特定国家的认识存在差异。

1.1 职业足球劳动合同定性的理论争议

合理定性法律关系是正确适用法律的前提。职业足球劳动合同中的法律适用冲突的发生与现有学理对其性质的认识不一直接相关。足球运动员与俱乐部之间的劳动关系是足球运动员向俱乐部让渡了自身所有的运动技能这一特殊形态劳动力商品的使用权，而俱乐部则回报以相应的劳动报酬[1]。但基于职业足球劳动合同在行业中的特殊表现，以及此类合同常被冠名为运动员工作合同、俱乐部工作合同的实际情况，也有学者主张将足球运动员排除于劳动者的范畴，从而将他们之间的关系认定为受《合同法》一般原则支配的雇佣合同关系[2]。本质上雇佣合同与劳动合同乃是实务中广泛存在的劳务关系和劳动关系的对应[3]，区分二者的关键在于劳动从属性的有无。

此种定性为雇佣关系的做法只是制度设计不足时的无奈之举，无法有效地回应质疑。由于职业足球运动员的劳动技能特殊，即一方面对其身心条件要求极高，而且随时面临伤病退役的职业风险；另一方面，俱乐部对青年足球运动员的培养需要长期投入大量的金钱和精力，付出较高的机会成本，这使得职业足球劳动关系异于一般的劳动关系[4]。然职业足球运动员和俱乐部的合同仍属于劳动合同的范畴，只是因为性质特殊而无法一概准用偏重于保护劳动者的劳动基准法[5]。毕竟那些体现劳动关系的突出特性，如人身的从属性和缔约的附合性，不会因此在职业足球劳动合同当中发生根本改变。

1.2 国际层面认识的差异

无疑的是，职业足球运动员与俱乐部之间存在劳动力和报酬的交换。在这一过程中，注册在俱乐部名下的足球运动员应遵守其规章制度，服从俱乐部和主教练的指令与安排，从而具有明显的从属性特征。《国际足联球员身份和转会规则》没有解释劳动关系的含义，但其第2条将职业足球运动员定义为“与俱乐部签订书面合同且在从事相应足球运动中获得的报酬多于其所实际发生费用的球员”。较之书面要求，国际体育仲裁实践在职业足球运动员判断上更加注重薪金标准[6]。而获得的报酬应超过从事足球运动费用的要求，充分反映了劳动合同的性质，即构成谋生的手段。也就是说，区别于主要出于休闲娱乐目的的业余足球运动员，职业足球运动员不仅要获得报酬，而且要高于诸如支出球衣、球鞋等运动装备以及往返赛场的交通费用等直接与运动相关的费用，至于此种报酬是否足以维持其日常收支平衡则在所不问。

然放眼全球，仍有特定国家将职业足球运动员视为自我雇佣（self-employed）的个体，以使之与俱乐部的合同关系受普通民法调整。这主要是东欧国家的做法，并未得到普遍的认同。就此，根据世界职业足球运动员协会发布的《全球劳动报告：职业足球中的工作条件》[7]，利用民法规制的比例仅为调查总量的9%，而且占据排行榜前10 位的克罗地亚、捷克、土耳其、斯洛文尼亚、罗马尼亚、突尼斯、冰岛、波兰、乌克兰和刚果（布）在世界体坛上的影响力不大。总之，足球行业对劳动法的排斥并非说明足球运动员和俱乐部之间的合同不构成劳动关系，而只是基于竞技体育的特殊性不得不在某些情况下偏离劳动法的一般规定。

2 职业足球劳动合同法律适用冲突的种类

2.1 足球行业规则与国家法的适用冲突

足球行业规则与国家法的适用冲突，在解决职业足球劳动合同争议过程中表现得最为突出。此种冲突源于案件管辖权的重叠。职业足球劳动合同争议作为民事法律争议，按照各国民事诉讼法自然可以由法院审理。虽然，足球行业不欢迎司法介入，但考虑到劳动合同争议在许多国家属于法院专属管辖的现状，足球行业规则也多予以肯定。《国际足联章程》第59 条要求各国足协应在章程或规章中加入以下条款：除国际足联规章或有效法律条款另有规定，不得将内部的争议提交普通法院解决。作为替代，应由为洲际足联或各国足协承认的独立且组成合理的仲裁庭或国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sports）审理[8]。此种例外反映在《国际足联球员身份和转会规则》第22 条，即虽然国际足联争端解决委员会（Dispute Resolution Chamber）有权处理国际领域的足球运动员和俱乐部之间的劳动争端，但这不影响他们向法院寻求救济。

这表明，足球争端解决机制没有从根本上否定法院对案件的司法管辖权。虽然由各国法院适用劳动法审理职业足球劳动合同争议不利于实现统一的裁判结果，妨碍行业竞争秩序的形成，但这属于一国司法主权权能的范畴。毕竟无论国际足联争端解决委员会还是扮演上诉机构角色的国际体育仲裁院，都是建立在当事人合意选择基础上的替代性争端解决组织，不具有对抗法院管辖的当然权力。由此导致职业足球劳动合同争议由足球行业内部的争端解决机制和国家法院系统平行管辖[9]，进而发生足球行业规则与国家法的适用冲突。

对于我国职业足球劳动合同争议，虽然《体育法》第32条规定，竞技体育纠纷由体育仲裁机构负责调解、仲裁，相应排除法院的管辖，但体育仲裁制度尚且付之阙如。又何况职业足球劳动合同争议是否属于竞技体育纠纷也悬而未决[10]。毕竟根据《劳动法》第79条，劳动争议发生后应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的可以向法院起诉。这实际上确立了劳动争议的专属管辖。为避免足球行业规则与国家法冲突的发生，《中国足协章程》一度禁止在中国足协注册的俱乐部和足球运动员将包括劳动合同纠纷在内的业内争议提交法院，而只能向足协仲裁委员会提出申诉。然而，为落实《国际足联章程》的精神，2017 版《中国足协章程》第52 条第1 款在强调足协管辖范围内的足球组织和从业人员只能向该会或者国际足联有关机构申诉的同时，增加了该章程和国际足联另有规定的限制。此种管辖的重叠，将导致在解决职业足球劳动合同争议过程中足球行业规则与国家法的适用冲突更为激烈。

2.2 国际规则与国内规则的适用冲突

足球行业规则虽然在全球范围内高度一致，但在职业足球劳动合同领域表现为部分的“双轨制”，即国际足联的统一规则和各国足协的个别规则仍有一定差异。《国际足联球员身份和转会规则》第1 条第1 款，将适用范围限于足球运动员在不同足协的俱乐部之间的转会。对因同属于一个足协内的转会引发的劳动争议，除合同期限等少数问题必须无例外地适用该规则的规定，其他事项在满足第1 条第3 款的前提下由足协制定的具体规则规范。对此，《国际足联球员身份和转会规则》第1 条第3 款强调，在充分遵从国内强行法以及集体谈判协议的基础上，各国足协都应在其规章当中规定维护合同稳定性的适当方法，特别考虑如下法律原则：合同必须信守；如存在正当理由，任何一方都可以解除合同，无须支付补偿金或遭受体育制裁；如存在体育正当理由，职业足球运动员可以解除合同；合同在赛季未结束时不能解除；当出现没有正当理由解除合同的情形，违约方应当补偿，此种补偿可以规定在合同当中；当出现没有正当理由解除合同的情形，应对违约方施加体育制裁。

表面上看，国际足联在职业足球劳动合同争议的处理上给予各国会员一定的自主权，但实际上由于上述原则的采用使得一国足协为处理国内足球劳动争议而制定特别规则的余地有限，甚至直接照搬国际足联规章的内容。以《中国足协球员身份与转会管理规定》为例，其一方面强调俱乐部和足球运动员在签订合同时应当恪守法律法规，另一方面要求严格遵守合同约定，以至于只有存在正当理由、期限届满或双方协商一致的情况下合同才能终止。此种做法明显不同于《劳动合同法》第37条，后者允许劳动者提前30日以书面通知用人单位的方式解除合同。然而如下文所示，受本国劳动法当中的强制规范的影响，一国足协在规制职业足球劳动合同关系时仍有可能偏离国际足联规则预设的轨道，从而进一步加剧法律适用冲突。

2.3 国家法之间的适用冲突

职业足球劳动合同中的法律适用冲突还表现为国家法之间的冲突，特别是作为国际足联所在地国的劳动法与其他相关国家劳动法的冲突。一般而言，涉外合同案件应根据当事人选择或最密切联系原则等客观因素，从与案情有关的国家法当中选择，然而这不利于实现职业足球劳动合同的稳定性以及良好竞技秩序的形成，故在行业规则不足时，直接采用足球组织所在地国，即瑞士的法律作为解决职业足球劳动合同争议的依据[11]。关于瑞士法的可适用性，由于国际足联的总部位于瑞士苏黎世，《国际足联章程》第57 条第2 款赋予瑞士法以补缺地位，即在国际足联诸规则没有规定的情况下，国际体育仲裁院应借助瑞士法的内容加以补充。《国际足联球员身份和转会规则》第25 条第6 款，在确立作为足球劳动争议一审裁判机构的国际足联争端解决委员会的裁判依据时，除了适用国际足联规则，还笼统地求助于国内层面的安排、法律以及集体协议和体育的特殊性。这虽未明确反映瑞士法的作用，然而出于劳动争议统一处理的需要，其更有可能被借鉴。

此种做法难以获得国家法的认同。一旦职业足球劳动合同案件由各国法院审理，则其将根据本国的冲突规范选择应适用的法律，不存在优先适用国际足联所在地国的瑞士法的可能。如中国，《涉外民事关系法律适用法》第43条要求涉外劳动合同适用劳动者工作地的法律；如难以确定工作地，则适用用人单位主营业地的法律。此时应适用哪国法须结合案件的具体情况，不过一般会指向运动员惯常工作地，即俱乐部所在地国的法律。而足球行业组织的规章至多被视为国际商务惯例，只有在法律没有规定的情况下才能作为我国法院裁判的依据[12]。对于国内的职业足球劳动合同纠纷，更理所当然地只可适用中国的劳动法解决。故瑞士法基于国际足联规则而被赋予法律适用的特殊地位，不会得到法院的认同。

3 职业足球劳动合同法律适用冲突的具体表现

上述法律适用冲突在实践中对应3类常见的职业足球劳动合同争议，即固定期职业足球劳动合同的转化、职业足球劳动合同解除的正当理由、违约解除职业足球劳动合同的损害结果。以下主要结合竞技足球领域近年来发生的争议加以分析。

3.1 固定期职业足球劳动合同的转化

由于合同期限过短，不利于职业足球劳动合同的稳定性，影响俱乐部的赛程安排，过长则妨碍足球运动员的自由流动，损害竞技运动的顺利开展，行业规则对合同期限的限制乃是平衡足球运动员和俱乐部利益的重要举措[13]。《国际足联球员身份和转会规则》第18 条第2 款规定，除国家法特别允许，合同的期限最短从生效之日至该赛季结束，最长不得超过5年。根据《国际足联球员身份和转会规则》第1 条第3 款的要求，该款必须在各足协境内实施。我国并未单独制定规范足球劳动合同期限的特别立法，于是《中国足协球员身份与转会管理规定》第49条将该条款直接纳入。然而，以上行业规则对固定期职业足球劳动合同的推崇与各国劳动法的实际不符，在德国法院审理Müller案时产生了较大的争议。

3.1.1 德国Müller 案带来的争议 Müller 自2009 年7 月1 日起，被一家德甲足球俱乐部聘为守门员，期限为3 年。在2012年7 月1 日，其与俱乐部续签为期2 年的合同，并约定如果他能够在德甲2013—2014 赛季参加23 场正式比赛，则有权将合同延长1 年。然而，由于在新赛季突发伤病，Müller 未能完成比赛场次的要求，失去了续期的选择权。在合同期限届满之后，他向德国美因茨劳动法院起诉，请求认定该劳动合同为无固定期合同，从而继续有效。根据实施《欧盟理事会第1999/70 号指令》而颁布的德国《兼职和固定期限劳动法》的规定，一审法院认定上述劳动合同在续约后已经转化为无固定期合同，支持原告的主张。当俱乐部上诉至莱茵兰——普法尔茨州高等劳动法院时，该院基于工作的性质认为，职业足球劳动合同采用固定期的做法存在合理性，推翻了一审判决。

综合两审法院的争议焦点，问题在于确立俱乐部和足球运动员用工期限的形式时是否要考虑体育行业的特殊性[14]。出于保护劳动者的目的，根据《兼职和固定期限劳动法》第14 条第1款，只有存在客观理由的情况下，劳动合同才可采用固定期的形式。虽然第2 款例外规定为期不足2 年的合同无须存在客观理由，但该案合同期限明显超过2 年，故需要客观理由。对此，二审法院从个人身份以及工作的具体性质两方面展开。正是由于足球运动员的工作性质赋予了其特别劳动者的身份，从而获得劳动监管的豁免，故该院论述的重点在于后者。每个劳动关系都有自身的特点，不应该宽泛解释工作性质。为满足《兼职和固定期限劳动法》第14条第1款第4项的要求，劳动关系应足够特别以至于能够超越内在于普通劳动形式中的特殊性，即考虑行业特征。

首先，基于足球运动员未来可能遭遇影响比赛发挥的伤病，职业足球劳动合同的期限充斥着不同寻常的高度不确定和难以预见性；其次，固定期合同有助于平衡绿茵场上年龄结构的特殊需要，毕竟出于竞技的目的，俱乐部必须及时更新足球运动员；再次，商业化的职业足球已经类似于一项娱乐产业，只有通过固定期合同才能满足球迷公众对足球运动员多样性的需求；最后，为转会之目的，使用固定期合同也符合足球运动员自身的利益。由此，球员不仅在合同到期前不能被无正当理由解雇，而且为将来的顺利自由转会预留了空间。

该院的做法，明显受到法理界对体育特殊性认识的影响。在此之前，已有德国学者将在足球劳动关系中使用固定期合同的理由归结为特别的行业需要，即足球运动员因职业生涯的规划而产生的合理期待、体能和技能的下降、俱乐部的运行以及观众的娱乐因素等[15]。无疑，踢球乃是名副其实的“青春饭”，竞技运动的高强度使得拥有丰富经验的足球运动员亦无法弥补因年龄增长带来的状态下滑。可见，无论为了维护俱乐部的运营还是出于保护足球运动员健康的目的，都有必要偏离劳动法对无固定期合同的推崇。

3.1.2 中国劳动法的态度 为了确保弱势的劳动者能够获得持续的就业机会，实现稳定劳动关系的目标[16]，我国劳动法也有类似德国法的规定。根据《劳动合同法》第14条，当劳动者在该用人单位连续工作满10 年，或者连续订立2 次固定期限劳动合同且不存在该法第39条和第40条第1、2项规定的辞退情形，一旦劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。然而，职业运动生涯的短暂、竞技足球的高强度，使得固定期劳动合同成为足球行业的必然选择。由于体能随着年龄的增长而不断下降，足球运动员最终达不到相应的竞技水准，其选择或被迫退役的时间要远远低于法定退休年龄。

区别于德国《兼职和固定期限劳动法》在例外时预留使用固定期合同的客观理由，《劳动合同法》第14条缺乏体现体育特殊性的解释空间。虽然，足球运动员在同一俱乐部连续工作满10 年的情形十分罕见，但连续订立固定期职业足球劳动合同的情形的确存在。此时，一旦足球运动员以此向法院起诉而非请求足球行业内部的处理，则难免出现国家法与作为足球行业规则的自治规范之间的正面交锋。

3.2 职业足球劳动合同解除的正当理由

与固定期劳动合同的转化不同，有关解除职业足球劳动合同正当理由的规定按照《国际足联球员身份和转会规则》的要求不需要未加修改地纳入到会员足协的规则当中，从而使得各国在该问题上拥有结合本国实际发挥作用的空间。然受制于国内规则的制定能力，其在具体设置条款的过程中容易忽视国际体育仲裁的法理，与维护合同稳定性的国际行业理念发生冲突。

3.2.1 国际体育仲裁的做法 《国际足联球员身份和转会规则》第14条规定，除非存在正当理由或者当事人达成解除协议，否则任何一方都不得在到期前解除合同。然在2019 版出台之前，其完全没有界定何种情况构成解除合同的正当理由。由于国际足联的住所地位于瑞士，其规则明显受到瑞士法的影响。《瑞士债法典》第337 条第2 款规定，正当理由是指，出现任何解除合同的一方当事人不能被善意地期待继续劳动关系的情况。根据瑞士的法理，是否存在正当理由取决于案件的整体情况。如果违约并不严重，只有在违约方不顾受害方作出的警示且多次发生的情况下受害方才可以解除合同，否则只有出现根本违约才能直接解除合同。可见，正当理由发生于严重危害合同基础的违约情形，单纯存在违反职业足球劳动合同条款的行为并不表明存在解约的正当理由。只有违反合同的情形持续较长时间，或者在一段时间内多次出现，受损害的一方才可有权单边解除。

国际足联争端解决委员会的实践多认为，俱乐部连续拖欠2～3 个月的工资才构成足球运动员解除合同的正当理由。根据《国际足联球员身份和转会规则》的注解，如足球运动员超过3个月没有收到工资，其向俱乐部指出违约行为而俱乐部仍不加改正，则可以解除合同。相反，当发生俱乐部拖欠几星期工资的情形，足球运动员通常不得解除合同。在2006/A/1100 案，仲裁庭认为，俱乐部延期支付不构成解除合同的正当理由。如果足球运动员认为此举将严重影响其经济状况，则应根据善意原则向俱乐部提出警告，对此表示沉默将被视为接受俱乐部的拖欠行为。

在2006/A/1180案，仲裁庭明确了工资拖欠构成解除合同正当理由应满足的条件：（1）拖欠的工资数额是实质性的；（2）作为解除合同的前提，足球运动员必须作出警告，给予俱乐部以补救的机会。不仅如此，国际体育仲裁实践还允许当事人约定以此作为合同解除的具体条件。在2015/A/4039 案，针对伊拉克足球运动员阿克拉姆以大连阿尔滨足球俱乐部拖欠2个月的工资为由，主张包括合同剩余期间工资在内的损害赔偿问题，仲裁庭认可了合同中关于只有俱乐部延期支付工资超过3个月才有权解除合同的约定。认定有效的理由不仅在于该职业足球运动员拥有曾在亚洲多家俱乐部以及一家欧洲俱乐部效力的丰富阅历，还在于类似的合同条款在中国足球行业普遍存在的实践情形。

因此，为防止自身违约以及劳动关系的破裂，以往足球运动员应对俱乐部拖欠工资的情况须十分小心，以至于对短期的拖欠多默不做声，无法求助于司法解决。《国际足联球员身份和转会规则》第12bis条的出台，使得这一问题得以改观。其要求，俱乐部应按照其与职业足球运动员签订的合同履行金钱给付的义务。如逾期支付不存在表面上的合同基础，逾期付款超过30 日的俱乐部都要受到行业制裁。通过这一快速简易程序，足球运动员不仅可以向俱乐部追讨应得的薪酬，而且如果俱乐部选择继续不履行合同义务，则往往构成对方单方解除合同的正当理由。一旦俱乐部清偿了债务，则劳动合同关系会得以维持。然而，足球行业规则在认定劳动关系破裂问题上的谨慎态度仍未发生根本改变。当出现拖欠工资和单边解除合同的竞合情形时，该条不影响包括解除合同在内的《国际足联球员身份和转会规则》第17 条下的进一步救济措施的适用。由此可见，该条虽然借助足球行业内部机制的实施，但目的在于通过行政处罚这一管理性的强制规范实现俱乐部对合同关系的信守。也就是说，即使俱乐部触犯了该条的规定，尚不必然影响合同的效力，合同是否因此解除仍需由足球争端解决机构作进一步的判断。

3.2.2 中国足协的态度 以上做法在中国并未完全得到认同。目前，中国足协对拖欠工资现象治理的力度较大，开展专项整治活动[17]。《中国足球改革发展总体方案》强调，要及时纠正欠薪行为，2017 年，《关于规范管理职业俱乐部的通知》明确了恶意欠薪者将被取消注册资格。在职业足球劳动合同法律适用层面，《中国足协球员身份与转会管理规定》第45 条改变原《中国足协球员身份及转会暂行规定》要求拖欠工资、奖金应在1年内累积达到3 个月才能解除合同的规定，即不管拖欠的数额、时间、频率及次数、对方是否作出反对或警告等具体情形，一概将之视为足球运动员解约的正当理由。此种刚性规定，会不经意地导致当事人合同关系的破裂，不利于行业秩序的建立。而且该条在程序上要求拖欠情况必须经过足协的认定，这无形中扩张了行政权力，限制当事人请求公正审判的救济权。以行政命令代替司法途径在特定时期有助于行业风气的转变，但长远来看不利于劳资关系的和谐发展。

2016 年，中国足协下发的《职业俱乐部工作合同基本要求》规定，凡出现俱乐部拖欠工资或奖金情况，足球运动员即有权解除合同。这有矫枉过正之嫌。劳动合同需要在一段期限内继续履行，而奖金多少往往基于个人或球队的表现，具有不确定性，偶而的延期支付在业内并非罕见。以此解除他们之间的劳动合同，使得俱乐部丧失转会收益，甚至还要以合同剩余期间的薪金作为经济补偿，无疑过于苛刻。与此同时，《劳动合同法》第38 条第2 项，将用人单位未及时足额支付劳动报酬作为劳动者行使合同解除权的情形，但对合同稳定性的关注明显不及足球行业，不需要对是否发生根本违约作过多权衡。虽然，《劳动合同法》第37 条赋予劳动者提前30 日书面通知用人单位的解除权，但这一点不能沿用至竞技足球行业。更何况对工资整体较低的普通行业劳动者而言，欠薪将会严重影响其生计，故二者在欠薪所能发生的效果问题上并非处于同一语境。

3.3 违约解除职业足球劳动合同的损害结果

在职业足球劳动合同领域，因违约导致的合同解除的损害后果包含2 部分内容：（1）一方无正当理由解除合同时，应承担的违约损害赔偿；（2）一方有正当理由解除时，对方承担的违约损害赔偿。《国际足联球员身份和转会规则》第17 条，规定了无正当理由解除合同的损害计算方法，即在当事人没有约定的情况下，违约损害赔偿的计算应充分考虑到有关国家的法律、体育的特殊性以及其他客观标准[18]。该规定虽然比较抽象，但结合Webster 案、Matuzalem 案等一系列案件，目前根据案情的差异，已经发展出赔偿合同剩余价值或积极利益之较全面的法理[19]。然关于拥有正当理由解除合同的后果，《国际足联球员身份和转会规则》第14 条仅允许受害的一方解除合同，而无须遭受任何不利后果，却没有说明对方应该承担何种法律责任，故此按照《国际足联章程》第57条需要求助于瑞士的劳动法。

3.3.1 瑞士劳动法在损害赔偿计算上的作用 《瑞士债法典》第337b 条第1 款规定，如果因一方违反劳动合同而导致合同解除的，在合同所可能提出请求的基础上，违反合同的一方应赔偿对方的所有损失。该法第337c 条第1 款，系统规定了雇主无正当理由解除劳动合同的损害结果，即员工有权主张劳动合同在履行期届满时所能获得的全部收益，但要扣除员工因该解雇可以节省的支出、从事另一份工作所获得的收入以及其明确放弃的收入[20]。考虑上述2 条都遵循损失填补的关联性，可以比照适用第337c条第1款计算员工基于正当理由解除合同时雇主应承担的损害赔偿。

这一点也可以从《瑞士债法典》第97 条债务不履行的责任条款中推导，即当债务人不履行债务或履行不当时，除非其能证明不存在过错，否则应当承担全部的赔偿责任，以此达到与合同顺利履行相同的效果。此规定暗含损益相抵的合同法理，看似对当事人等同视之，实际上对员工更为有利。毕竟劳务与人身不可分，无法强制实施。如果员工基于正当理由解除合同后未能在原合同有效期间寻找新的工作，其仍然能够请求原劳动合同下的工资收益。另外，《瑞士债法典》第337c 条第3 款规定，在雇主违约的情况下，除要支付剩余期限的工资报酬，还可以给予员工不超过6个月工资的额外赔偿，2019版《国际足联球员身份和转会规则》在确立俱乐部违约解除合同的损害赔偿时也参考了这一规定。

基于劳动合同无法强制履行的特点，就雇主有正当理由解除劳动合同员工应承担的损害结果，同样可以考虑比照适用《瑞士债法典》第337d 条第1 款。即在员工无正当理由违约的情况下，给予雇主不超过员工1/4 个月工资的额外赔偿。该赔偿不需要权利人证明实际损害的发生，如不足以弥补雇主因员工提前解除合同造成的损失，则只能根据侵权法主张。这既不足以弥补俱乐部的实际损失，还容易使足球运动员以此为借口不履行合同，故该条款在处理职业足球劳动合同争议中的作用不大。

3.3.2 中国劳动法的抵触规定 与瑞士法相比，中国劳动法的规定更难以满足足球行业的需要。首先，当发生劳动者依《劳动合同法》第38条解除合同的情形，用人单位虽构成违约，但无须像《瑞士债法典》第337c 条那样赔偿劳动者在剩余合同期限内所能获得的积极收益，而只需按照《劳动合同法》第47条确立的经济补偿标准进行赔偿。此种经济补偿，根据劳动者在用人单位的工作年限每满1 年支付1 个月工资计算，且作为计算单元的月工资最高不得超过用人单位所在地区上年度职工月平均工资的3倍。尽管此时职业足球运动员不必如瑞士法那样尽最大努力寻求新的工作机会，但考虑到其较高的薪金待遇，以及联赛中普遍存在的转会窗制度对择业自由的限制，中国法的规定与足球行业的现实有一定的冲突。

其次，《劳动合同法》第90 条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的应承担赔偿责任。因此，如劳动者未提前30 日以书面形式向用人单位发出解除通知而擅自离职，则须承担用人单位由此发生的实际损失。不过，由于《劳动合同法》第25 条仅允许用人单位在存在服务期以及约定保密义务和竞业限制的情况下才可以与劳动者约定由劳动者承担违约金，此种损失只能由用人单位事后举证证明，不能提前在劳动合同中加以安排。

在（2013）一中民终字第14488 号判决书中，北京第一中级人民法院认为，关于劳动者未提前30日书面通知解除合同应当支付1 个月工资作为违约金的约定，因违反《劳动合同法》第26条中的法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然，由于用人单位的损失很难量化，使得其追偿劳动者造成的损失可能无法落到实处，但这一规定体现了对弱者的保护，在法律层面确立用人单位的注意义务。而《职业俱乐部工作合同基本要求》所附的《俱乐部工作合同范本》第10条认为，此时足球运动员应以其最后1 个月的全部收入作为赔偿。此种格式合同中，预先确立的1 个月违约金既违反《劳动合同法》倾向保护劳动者的精神，也不符合足球行业的要求，与类似于《国际足联球员身份和转会规则》第17条的《中国足协球员身份与转会管理规定》第48条直接发生冲突。

4 职业足球劳动合同法律适用冲突的解决

不难看出，职业足球劳动合同与普通劳动合同的法律适用存在极大的冲突，特别集中于国家法和行业规则的冲突。首先，各国足协制定的规则与国际足联规则的冲突往往是国内规则不恰当地照搬国家法的结果；其次，各国法之间的冲突本质上同样反映了足球行业对于统一法律适用的需要。以下主要从我国的视角，探讨职业足球劳动合同法律适用冲突解决现状的不足，以及未来可以采取的对策。

4.1 职业足球劳动合同法律适用冲突解决的现状

一方面，我国对于职业足球劳动合同法律适用的预先安排存在不足，与行业规则发生尖锐的对立。首先，《劳动法》第14条仅仅确立残疾人、少数民族人员、退役军人就业法律适用的例外，并未将职业足球运动员排除于立法的适用范围；其次，《劳动法》《劳动合同法》对特殊行业劳动关系的除外规定甚少[21]。极个别条文，如《劳动法》第39 条允许因生产特点而无法落实工时制度、休息休假的法定用人单位在经劳动行政部门批准的前提下实行其他工作和休息办法；《劳动法》第15 条第2 款关于体育单位可以招用不满16周岁未成年人之例外，不足以应对足球劳动关系的特殊性。总之，意图建立统一劳动秩序的做法固然有利于劳动者的保护，但对足球行业秩序的破坏极大。

另一方面，为体现此种国家法的要求，我国的足球行业规则有时偏离国际足联的规定，但实施的效果并不理想，如前述《中国足协球员身份与转会管理规定》第45 条。虽然一国对解除职业足球劳动合同的正当理由进行具体化无可厚非，但这一条文有违合同稳定性这一足球劳动关系的基本原则，不能反映职业足球劳动合同的特殊性。毕竟各国足协在制定国内规则时对国家强行法的考虑不能以损害合同稳定性为代价，否则即违反比例原则。故基于行业的要求，遵循国际规则与实践对《劳动合同法》第38 条第2 项下的解除情形进行限缩解释未尝不可。

此外，2005 年《中国足球超级联赛俱乐部运动员工作合同范本》第10 条第3 款，曾将足球运动员确实有不得已的原因需要辞职，应在30天前书面通知俱乐部并得到俱乐部确认作为其解除合同的情形之一。这试图从形式上调和二者的矛盾，然而实质上却不符合单方解约权的要求。单方解约权乃是一项基于足球运动员意思即可发生效力的形成权，如要俱乐部确认，则与协议解除合同无异。更何况劳动者提前通知解除合同不需要给出合理的缘由，无须存在情非得已的情形。此后，虽然《职业俱乐部工作合同基本要求》关于劳动合同解除终止的规定没有包含《劳动合同法》第37 条，但该要求所附的《俱乐部合同范本》第10 条“经济补偿”第2 款仍将足球运动员辞职未提前1 个月书面通知作为向俱乐部承担损害赔偿的情形，这难免使人认为足球运动员有权预先通知解除合同。总之，此种态度的暧昧反映了对职业足球劳动合同的特殊性质认识模糊以及行业规则适用的不熟，忽视体育自治法的全球属性以及足球行业的现实需要。

4.2 职业足球劳动合同法律适用冲突解决的方案

鉴于此，特别就中国足球行业规则与国家法适用冲突的妥善解决，部分可以通过将行业规则纳入到格式合同范本的方式实现，如无固定期合同条款显然不符合足球行业的要求。然而，如果足球行业规则认定此类条款无效，则不免与劳动法中的许可性规定不符。作为行业自治的体现，只要中国足协大力推行的统一足球劳动合同范本不包括甚至不允许采用无固定期合同条款，则可有效避免行业规则与我国劳动法在该问题上法律适用冲突的发生。一旦面向劳动法中的强制性规范，则无论行业规则是许可还是禁止，如与法律规范的内容不一致，都会产生难以调和的矛盾与冲突。

对此，有必要在立法层面正视足球行业对职业足球劳动合同关系稳定性的特别需要，从而确立规范有效的足球法制体系。由于高水平足球运动员数量的有限，以及赛事连续性和观赏性对俱乐部实力均衡的实际需求，区别于普通的人力资源，足球运动员不仅具有劳动者的身份，而且是俱乐部的重要资产。作为体育特殊性的表现，足球行业的实践允许俱乐部对合同未到期的足球运动员转会收取转会费，而且这一做法原则上并未违反竞争法。如果允许足球运动员如同普通劳动者那样享有充分的择业自由，则无疑会引发俱乐部之间的无序竞争，最终阻碍竞技足球运动的发展。此种维持合同稳定性的需要使得足球运动员转会规则兼具劳动监管和竞争监管的两重功能，以此形成良好的足球行业秩序。

一方面，可以考虑从实体法层面解决以上法律适用冲突。即未来在修订《劳动法》时，将职业足球运动员排除于该法的适用范围，从而使我国法院在审理职业足球劳动合同案件时将足球行业的自治规范视为正式的法源，从根本上杜绝法律适用冲突的发生；另一方面，如果《劳动法》的修订时机尚不够成熟，也可在程序法层面着手应对这一问题。即为了解决与劳动争议仲裁机构以及法院的管辖重叠，并实现足球行业内争议解决的终局性，在《体育法》的修订或其司法解释中明确职业足球劳动合同纠纷属于竞技体育领域的争议，应通过体育仲裁解决。并及时建立中国的体育仲裁机构，同时佐之以宽松的裁决司法审查标准，以避免此类纠纷处理时发生的法律适用冲突。