论体育赛事节目的法律性质——兼评新浪诉天盈九州体育赛事转播案终审判决

马丽萍

体育赛事节目的法律性质，决定一国立法保护体育赛事转播产业的立法模式和具体制度设计，意义不可谓不重大。然而，无论是在理论界还是实务界，对此问题都存在严重的分歧。2018年3月30日，北京市知识产权法院对引发社会广泛关注、号称“中国体育赛事转播第一案”的北京新浪公司诉北京天盈九州公司案（简称新浪诉天盈九州案）进行了终审判决。在该判决中，法院认为，新浪公司主张权利的体育赛事画面因未达到著作权法规定的独创性高度，不构成以类似摄制电影的方法创作的作品，故新浪公司对该体育赛事节目不享有著作权，天盈九州公司不构成著作权侵权[1]。该案中，北京市知识产权法院否定了此案一审北京市朝阳区法院有关涉案体育赛事节目属于作品的结论，仅将之认定为录像制品，似乎有意为这场体育赛事节目法律性质的争议画上句号，但此案判决结果公布之后，立刻引起了一些学者的批评[2]。判决结果不但没有平息已有的争议，反而引发了学界新一轮的讨论。

那么，应当如何认定体育赛事节目的法律性质呢？学界对此撰文颇多，但结合独创性理论的研究，以及对国际条约、美国、欧盟有关体育赛事节目的规定进行分析的比较法研究还需要进一步深化。本文认为，体育赛事节目法律性质的界定需要依据著作权法上的独创性理论。只有正本清源，深刻地理解独创性这一范畴，才能对体育赛事节目进行准确定性。不仅如此，国际条约和其他国家有关体育赛事节目法律性质的立法现状和实践做法，也具有重要的启发意义。为此，本文将梳理体育赛事节目在法律定性上的司法分歧，分析独创性概念的本质，并对《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）、美国、欧盟有关体育赛事节目的立法或司法观点进行比较分析，最后明确我国体育赛事节目的法律性质。指出，新浪诉天盈九州案终审判决以及体育赛事节目的《反不正当竞争法》保护路径存在的问题，希望能够为我国学界和实务界就这一问题达成共识提供参考。

1 体育赛事节目法律性质的争议与评述

1.1 体育赛事节目法律性质的争议

我国立法并没有规定体育赛事节目的法律性质，因此这一问题更多地留待司法机关在个案中进行认定。囿于立法不适应现实发展的需要，不同法院在认定体育赛事节目的法律性质上出现了截然不同的观点，兹分述如下。

1.1.1 体育赛事节目属于动产 有权利人主张，体育赛事节目属于动产，应由《物权法》调整。在体奥动力有限公司诉上海全土豆公司一案中，原告认为被告未经原告授权，擅自在被告主办的网站“www.tudou.com”上转播2010年亚洲足球冠军联赛比赛，原告主张其受到侵害的独家播放权系物权属性的权利，向法院提起诉讼。一审上海市浦东新区人民法院认为，物权法的基本原则是物权法定。原告主张其受到侵害的独家播放权系物权属性的权利，但我国法律并未对此作出规定，故判决驳回其诉讼请求。判决后，体奥动力公司向上海市第一中级人民法院提起上诉，主张涉案视频是其享有物权的动产。二审法院认为，因动产为有体物，其具有一定的有形载体，从被上诉人网站上的涉案视频的性质和形态来看，其应属于电子文件而非有体物，故上诉人主张涉案视频为动产缺乏法律依据，法院不予支持[3]。

1.1.2 体育赛事节目属于作品 有法院认为，体育赛事节目的性质是作品。在新浪诉天盈九州案一审判决中，北京市朝阳区法院认为，对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，应当认定为作品。天盈九州公司的行为侵犯了新浪公司对涉案赛事画面作品享有的著作权。涉案的转播行为尽管是在信息网络的条件下进行，但不能以交互式的方式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得，故该行为不属于信息网络传播权的范畴，但仍应受我国著作权法的保护，属于《著作权法》第10条第1款第17项“应当由著作权人享有的其他权利”[4]。

1.1.3 体育赛事节目属于录像制品 在央视国际网络有限公司诉华夏城视网络电视公司案中，原告认为，经中央电视台制作播出的巴西世界杯赛事直播节目是以类似摄制电影的方法创作的作品。法院认为，制作人在体育赛事直播节目的制作中能够按照其意志做出的选择和表达非常有限，尚不足以达到类电影作品的高度，不构成作品，应认定为录像制品[5]。

2018年3月30日，北京市知识产权法院在新浪诉天盈九州案终审判决中同样认定，由于我国《著作权法》对于电影作品的构成要求有固定的要件，而涉案赛事连续画面并不符合该要件，也没有达到电影作品的独创性高度，故未构成电影作品，应认定为录像制品[1]。

1.1.4 体育赛事节目属于《反不正当竞争法》保护的利益 有法院在认定体育赛事节目属于录像制品后，考虑到《著作权法》中录像制品制作者权无法有效地规制网络转播行为，转而适用《反不正当竞争法》对权利人进行保护。在前述央视国际网络有限公司诉华夏城视网络电视公司案中，法院就认为，原被告双方在市场上属于存在竞争关系的主体，原告为体育赛事网络直播投入了资金和人力、物力，被告在未经许可的情况下加以盗播，谋取了不正当的利益，损害了原告基于网络直播的合法利益。被告的行为违背了公认的商业道德和诚实信用原则，属于不正当竞争[5]。

1.2 对体育赛事节目法律性质之争的评述

根据上述案例，有法院认为，现场直播的体育赛事节目由于创造性程度较低，不构成作品，只能作为录像制品受到邻接权的保护，但是有法院没有采取较高的作品创造性认定标准，而是直接将比赛直播画面认定为著作权法上的作品。还有法院试图从反不正当竞争的角度处理案件。之所以在体育赛事节目法律性质的认定上出现如此之多的分歧，主要原因就在于我国《著作权法》并没有明确规定体育赛事节目是否构成作品。在对体育赛事节目制作者的保护上，如果将体育赛事节目认定为作品，则对其的保护最为有利。尽管《著作权法》中的广播权和信息网络传播权都无法规制实时的网络转播行为[6]，但是权利人依然可以利用《著作权法》第10条第1款第17项“应当由著作权人享有的其他权利”来达到维权的目的。而如果仅将体育赛事节目认定为录像制品，由于《著作权法》规定的录像制品制作者权无法规制实时的网络转播行为，也不存在类似《著作权法》第10条第1款第17项保护狭义著作权人的兜底条款[7]，则权利人很难维护其权益。有的法院便只好通过《反不正当竞争法》对之予以保护。由此可见，体育赛事节目法律性质认定的问题，主要争议点在于体育赛事节目是否构成《著作权法》上的作品。

2 体育赛事节目法律性质认定的基础——独创性

判断体育赛事节目是否构成作品，实际上就是判断其是否符合著作权法所规定的独创性的要求。符合独创性的要求，构成作品，即能够受到著作权法的保护。如果尚未达到独创性的要求，则不是作品，排除在著作权法保护范围之外。可见，独创性是决定了某一表达成果是否构成作品。目前，人们对于独创性的理解还存在一定的偏差，急需正本清源，厘清独创性的本质，并把握独创性立法和实践的发展趋势。

2.1 独创性的概念与本质

独创性，是作品的构成要件。人类的智力成果只有符合著作权法上独创性的要求，才构成作品。所谓独创性，是指作品是独立构思而成，作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品而完成的[8]。不仅如此，作品还必须有一定的智力创造性[9]。

作品并非抄袭、剽窃或篡改而成，是要求作品必须源自于作者自身的智力劳动，这比较容易理解，难点在于对智力创造性的理解。智力创造性的标准实际上决定了可以受到著作权法保护的作品的范围。如果著作权法对智力创造性的要求较低，则会有更多的表达成果纳入作品的范围，受到著作权法的保护。而如果对智力创造性的要求较高，则只有那些具备了较高创造性程度的表达成果才能够纳入作品的范围。那么，究竟应当如何理解和把握智力创造性的高度呢？

实际上，《伯尔尼公约》并没有要求作品需要具有较高的创造性程度。相反，《伯尔尼公约》尽可能地降低对作品创造性程度的要求，以使更多的智力成果能够受到保护。《伯尔尼公约》第2条第1款是对文学和艺术作品外延的规定，它明确了“文学和艺术作品”一词，包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何[10]。可见，《伯尔尼公约》所界定的作品的范围和类型极为广泛，囊括了所有存在于文学、科学和艺术领域的表达成果，表明《伯尔尼公约》考虑到了未来技术的发展将催生新的作品形态，因而其无意为作品的范围和类型设定限制。只要智力成果达到最基本的或者最低限度的创造性程度，并非抄袭、剽窃或篡改之作，就应当作为作品受到著作权法的保护。这就意味着国际公约对于可受著作权保护的作品采取了低门槛而不是高门槛[2]。《伯尔尼公约》对作品创造性程度的态度，对于我们理解独创性的本质具有十分重要的意义。

2.2 独创性的立法与实践发展趋势

从独创性立法的发展趋势看，独创性的设置意在鼓励创作而非制造保护的障碍和提高保护的标准。很多国家或地区的著作权立法现在都不再要求作品必须体现较高的智力创造性，这种趋势在大陆法系和英美法系都有所体现。早期英美版权法采取“额头流汗”原则，即使劳动成果中没有智力创造成分，只要该劳动成果包含了作者“独立的艰苦劳动”并具有实际价值，就可以满足版权法对独创性的要求[9]。如对某一地区的用户的电话号码进行逐户收集，投入劳动，就能够对电话号码数据本身享有版权，这可能会导致对数据本身的垄断，而且并不利于“站在前人肩膀上”进行创作。如今这一规则已经被摒弃。1991 年，美国Feist 案彻底否定了“额头流汗”原则，确立了“最低限度的智力创造性”标准[11]，即作品必须具有智力创造性，体现作者独特的智力判断和选择、展示作者的个性[9]。在智力创造性的要求上，并不要求成果具有较高的创造性程度。Feist案中法院明确表示：所要具备的创意程度极低，即便只是稍许含量即已足够[11]。这就是美国独创性认定中的“小硬币厚度标准”，即只要成果的创造性达到了一枚小硬币的厚度，具有最低限度的智力创造性，就构成作品。美国《版权法》显然采取了最为宽松的独创性标准，如英美法系普遍认为，只要不是机器自动拍摄或者纯粹翻拍，照片都符合独创性的作品[9]。

美国Feist案确立的规则，对世界各国著作权法独创性的规定产生了深远的影响。无论是大陆法系还是英美法系，基本上都采用了这种“最低限度的智力创造性”的规则。在大陆法系的德国，德国著作权法在创作成果创造性的要求上，德国法尽管要求作品需要体现作者的个性，必须具有作者的个人精神特质[12]。然而，这里的个性或者个人精神特质并不要求作品需要具备相当程度的创作水平。在德国司法判例中，对作品独创性的要求并不高，采用的实际上是美国独创性中的“小硬币厚度标准”。学者指出，在德国，地址簿、目录册、菜单、电话簿、数据库、普通计算机程序、表格、使用说明书、比赛规则等都可以作为“小硬币”成为受保护的作品[13]。司法实践中，欧盟法院在2012年“足球联盟赛程表”一案中确立了独创性标准，与美国版权法采取的标准已经非常接近。该案中法院认为，智力创作是构成独创性的唯一要求。只要作者依其自由和创意的选择，以原创的方式来表达其创作能力时，就已具有独创性[2]。

由此可见，独创性的要求并不高，只要具备“小硬币”高度的为基本的创造性，就符合要求，即表达成果体现了作者的选择和判断。独创性的本质就是要求作者对作品的形成作出了智力贡献，但它并不会去衡量智力贡献程度的高或低，只要表达成果有作者的智力贡献，哪怕只有“小硬币”的厚度，也足以构成作品。体育赛事节目法律性质的认定，同样应当依据独创性的概念和本质来分析。

3 著作权/邻接权二元立法模式对体育赛事节目法律性质认定的影响

我国《著作权法》没有深刻把握独创性规定的本质和立法目的，在判断标准上呈现出摇摆的态度，这在摄影作品、电影/类电影作品、录像制品予以区别对待的规定上体现得最为明显。一方面，根据我国《著作权法》，摄影作品只要不是纯粹翻拍而成，即便只具有极低的创造性，也能够作为作品受到保护，如游客在旅游时用手机随手拍摄的风景照片均构成摄影作品；另一方面，立法却又认为某些表达成果只有具有较高的创造性高度，才能构成作品。据此，表演、录音录像和广播组织信号被认为创造性程度较低，不符合作品独创性中有关创造性程度的要求，只能纳入邻接权的保护范围。体育赛事节目法律性质之争，受我国著作权/邻接权二元立法模式的影响较大。学界和司法实务界很多人认为，既然体育赛事节目无法达到电影作品的创造性程度，只能被认定为录像制品。实际上，这种严苛的著作权/邻接权二元立法模式有其难以解答的困惑，已经有日渐式微的趋势。明确其存在的问题，对于正确界定体育赛事节目的法律性质有着重要的意义。

（1）从智力投入观之，邻接权保护客体的创造性程度未必低于作品。以邻接权保护的表演为例，尽管大陆法系通说认为表演的独创性程度不高，然而不能否认的是，表演是一种具有创造性和个性化的演出形式。对于同一部作品，不同表演者的演绎可能截然不同，甚至有些表演者的表演赋予了作品新的意义和生命。因此，“表演与其说是传播，不如说是演绎作品”[14]。根据前文对独创性概念和本质的论述，独创性并不要求表达成果需要具备较高的创造性程度，只要其具有“小硬币”厚度的创造性程度，就可以构成作品。据此，邻接权保护的客体只要体现了作者的选择判断，并非抄袭而成，在理论上就可以作为作品受到保护。

（2）从表达类型分析，一些介于作品和制品之间的视听表达成果，已经很难判断究竟是作品还是制品，这导致司法上不得不出台解释性的规定，用以说明作品和制品的区别。如2012年，广东省高级人民法院在其著作权纠纷办案指引中就规定：电影作品的独创性要求较高，一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在设置技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法等。随着数字网络技术的发展，出现了不同于传统电影作品的新的以视听形式体现的表达成果，如Flash动画、玩家操作形成的网络游戏画面。这些新的视听成果已经产生了巨大的商业价值，但是在著作权/邻接权二元立法模式下，难以判断这些视听成果究竟是作品还是制品，带来了法律保护上的难题。这表明，在视听表达成果的认定上提高创造性程度的标准，采取著作权/邻接权的二元立法模式并没有取得实际的功效，反而徒增解释和认定上的困难。

（3）从适用逻辑上分析，中国《著作权法》中的著作权/邻接权二元立法模式存在适用上的矛盾。按现行《著作权法》的规定，游客在旅游时用手机拍摄的照片会被认定为摄影作品，而用手机拍摄的视频又会被认定为创造性程度较低，并非电影作品，只能构成录像制品。于此，同一主体对同一场景进行拍摄所形成的客体，法律定性却截然不同。不仅如此，如果对手机拍摄的视频进行截图，所形成的单幅影像图片是否还属于摄影作品？如果认定其为摄影作品，则又无法解释为什么手机拍摄的视频不是作品，对视频进行截图形成的单幅影像图片又可以作为摄影作品受到保护？而如果不将视频截图形成的单幅影像图片认定为摄影作品，则单幅影像图片就面临无法受到著作权法保护的窘境。这说明，我国立法中有关作品创造性程度的标准不一，不同类型作品的保护水平并不一致，暴露出适用上的矛盾。

由此可见，在视听表达成果的认定上，著作权/邻接权的二元立法模式存在着逻辑和法律适用上的问题。问题的根源还在于对独创性的理解。从独创性的本质看，独创性只要求表达成果的创造性程度达到“小硬币”的厚度，是一种最低限度的要求。因而，我国立法按创造性程度的高低，将视听表达成果按著作权/邻接权二元立法模式划分为电影/类电影作品和录像制品，本身就与独创性的本质相冲突。

4 《伯尔尼公约》、美国、欧盟对体育赛事节目法律性质的界定

除了独创性和著作权/邻接权二元立法模式之外，考察《伯尔尼公约》、美国和欧盟对体育赛事节目性质的规定，能够更好地澄清体育赛事节目的法律性质。

4.1 《伯尔尼公约》的规定

由于体育赛事节目采用了摄制的手法，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，其也曾经被我国一些法院认定为是“以类似摄制电影的方法创作的作品”（类电影作品）[4]。因此，我们可以考察《伯尔尼公约》对电影/类电影作品的界定，借以分析体育赛事节目的法律性质。《伯尔尼公约》第2条第1款规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”[10]。根据《伯尔尼公约指南》的解释，“类似摄制电影的方法”对电影的创作手法并不做要求，而是指向电影摄制的技术手段[6]。即《伯尔尼公约》考虑到了未来新技术出现的可能，对类电影作品同样采取了开放式的界定，并没有限定类电影作品的创作一定要像电影作品的创作那样，需要具备剧本、编剧、导演、演员和灯光等，只要成果最终表现出来的是“一系列有伴音或者无伴音的画面”，则任何摄制的技术手段都是被认可的。一言以蔽之，《伯尔尼公约》认为，类电影作品的本质在于视听效果的呈现，至于是否采用了和电影一样的拍摄和创作手法，并不重要。

4.2 美国法对体育赛事节目法律性质的规定

美国立法和司法实践对体育赛事节目的法律性质进行了明确的界定。美国《版权法》并没有区分所谓电影作品和录像制品，而是统一纳入视听作品（audiovisual works）的范畴进行保护。在美国的司法实践中，几乎所有的录影都被承认为是视听作品[15]。就体育赛事节目而言，美国版权法设置了极低的独创性标准。美国国会众议院在对1976 年《美国版权法》的报告中指出：当4台摄像机从不同角度拍摄一场足球比赛时，导播要指挥4 名摄影师，并选择要将哪些影像以怎样的顺序向公众播放。这实际上就具备了独创性[16]。法院的判例也表明，赛事的节目制作者在考虑如何录制体育赛事时运用了独创性，因此属于作品[17]。在现场直播的画面是否需要被固定（fixation）才能够受到保护的问题上，美国《版权法》采取了较为宽松的解释，其并不要求现场拍摄的画面要完全固定在存储介质之上，只要广播电视台等媒体对体育赛事进行转播的同时进行了实时的录制，则所呈现出的节目就属于受版权法保护的作品，广播电视台等制作机构对此享有版权。即只要录像与讯号的传播是同时进行，现场直播就属于视听作品[2]。

4.3 欧盟法对体育赛事节目法律性质的规定

欧盟对体育赛事节目的保护与美国并不相同，但是依然承认体育赛事节目可以构成作品。由于欧盟国家众多，不同国家在保护方式上存在区别，为了协调各成员国的立法，保护电影、体育赛事摄制等产业的投资，欧盟在其《信息社会版权指令》（Information Society Copyright Directive）第3 条“向公众传播作品的权利以及向公众提供其他客体的权利”中规定如下。（1）成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权。（2）成员国应规定下列授权或禁止通过有线或无线的方式向公众提供的专有权：（a）表演者，就其表演的固定；（b）录音制品制作者，就其录音制品；（c）首次固定电影的制作者，就其电影的原件或复制件；（d）广播组织，就其广播的固定，无论这些广播是以有线还是无线方式传输的，包括通过电缆或卫星传输[18]。根据该规定，无论是作品还是表演、录音制品、电影，其权利人在欧盟都享有完整的禁止他人以有线、无线、网络等任何技术手段提供给公众的权利。不仅如此，根据该指令第3条2（d）款的规定，欧盟的广播组织对于其播放的节目信号，也享有完整的排他性权利，可以排除他人未经许可以有线、无线、网络等各种方式从事转播的行为[18]。由此可见，无论体育赛事节目是否具有独创性，在欧盟，体育赛事节目的制作者和播放者都能够有效规制未经许可的网络实时转播行为。在司法实践中，已经有欧盟的法院认为，体育赛事节目可以作为作品受到保护。法院指出：体育赛事本身有其独特与原创的特质，或可转化为可受与作品相类似的保护。而这种保护可在适当的情况下由各国依其国内法给予授权[19]。2012年，欧盟“足球联盟赛程表”一案中，法院明确表明，著作权保护已经不再要求作品需要具备一定的创作高度[2]。这就为体育赛事节目纳入作品的范围奠定了基础。欧盟委员会委托的调查报告《欧盟体育组织者权研究》也表明，在欧盟28 个成员国中，有27 个国家已经明确承认体育节目可以作为作品受到著作权法的保护。[20]这说明，将体育赛事节目认定为作品，在欧盟并不存在障碍。

5 我国体育赛事节目法律性质的认定

根据独创性的概念、本质以及发展趋势，著作权/邻接权二元立法模式存在的问题，综合《伯尔尼公约》、美国法、欧盟法有关体育赛事节目法律性质的界定，我国应在未来《著作权法》修订时将体育赛事节目认定为作品，归入类电影作品类别。就此而言，新浪诉天盈九州案终审判决否定体育赛事节目的作品属性，在诸多方面存在法律解释和适用上的问题，不符合目前世界各国有关体育赛事节目法律性质认定的发展趋势。此外，还有学者提出将该行为认定为不正当竞争行为，通过《反不正当竞争法》予以规制。这一保护路径看似一劳永逸，实则存在较大的隐患，应当审慎适用。

5.1 体育赛事节目的法律性质是类电影作品

由于我国立法没有规定体育赛事节目的法律性质，导致实务部门对体育赛事节目性质的认定出现了较大的分歧。体育赛事节目在创造性程度的要求上不应过高，只要融入了制作者最低限度的选择和判断，其都应当属于作品，归入类电影作品这一类别。

首先，将体育赛事节目认定为作品是独创性的必然要求。只要作品具备最低限度的创造性，就应当构成作品。美国著名法官霍姆斯曾言：让一些只受过法律训练的人来判断美术作品的价值是危险的[20]。王迁[9]教授也指出，一名儿童虽然并未受过美术训练，只要能完成一幅较为完整的，能够表达一定感情的绘画，儿童在这一过程中对绘画对象的选择和判断等是具有一定智力创作性的，因而也能构成作品。即不能因为儿童的心智尚未成熟，绘画成果的创造性较低而否认其构成作品。这一观点同样适用于对体育赛事节目创造性的判断。

不仅如此，对不同的作品类型设置不同的创造性高度要件，会增加法律的适用难度。我国《著作权法》对摄影作品、电影/类电影作品、录像制品予以区别对待，导致了独创性标准的不统一和适用上的矛盾。学者一针见血地指出：对不同的作品要求必须具备不同的创作高度才能获得著作权，不但与著作权的本质相悖，更注定会制造出各种难以解决的困难问题[2]。《著作权法》在未来修订时应降低对视听成果创造性程度的要求，只要体育赛事节目的制作体现了制作者的选择和判断，具有最低限度的创造性，就应当作为类电影作品受到保护。

其次，从体育赛事节目制作和最终呈现的效果来看，特定主体所制作的体育赛事节目达到了最低限度的创造性，理应构成作品。如足球赛事，目前足球赛事节目的制作水平逐渐提高，一场世界杯或欧洲杯正式比赛的摄像机位高达30 个以上，包括主机位、中近景机位、特写机位等，机位镜头涵盖广角镜头、标准镜头、长焦镜头，拍摄的画面大到覆盖整个场地的全景，小到球员面部特写，一应俱全[21]。除镜头和机位之外，导播对不同镜头的切换也同样重要。几十个机位传输的画面信息，需要导播在短时间内进行判断和编辑，选择各种镜头拍摄的不同画面，使之成为体育赛事节目的有机整体。同样投入智力劳动的还有解说员，他们需要对体育比赛的场上情况及时进行介绍和点评。在技巧上，需要根据所面对的不同赛事，因比赛节奏，或缓慢推进，或扣人心弦，在视觉上紧跟比赛节奏与之契合[22]，其智力投入不可谓不大。不仅如此，从最终形成的体育赛事节目画面看，其融入了现场摄制者、导播、解说员等个性化的选择和判断，甚至一些体育赛事节目还有配乐、字幕、比赛开始前的花絮、中场休息时的点评、赛后的球员访谈等。不同转播机构转播同一体育赛事，其画面构图和解说并不相同。对于同一体育赛事，不同的观众可能倾向于观看不同机构制作的节目，喜欢不同解说员的解说风格。这就表明，不同电视台在制作和转播同一体育赛事时有着足够的创作空间，能够形成具有自身鲜明特色的节目版本。

最后，将体育赛事节目认定为作品，才能有效地保护新技术环境下的各类新型的视听成果，切实保障视听成果权利人的利益，促进视听制作产业的发展。我国《著作权法》即便不改变目前的著作权/邻接权二元立法模式，也应降低对视听成果创造性的要求，使达到最低限度创造性的视听成果能够被认定为类电影作品，而非录像制品。对此，美国立法的规定具有借鉴意义。美国版权法对体育赛事节目设置了极低的创造性标准，其立法模式简单明确，不用判断特定客体究竟是电影作品还是录像制品，降低了作品的交易成本，由此促进了美国电影、动画、视频、体育赛事节目直播等产业的蓬勃发展。可见，从产业发展促进的角度讲，版权法体系似乎更有市场[23]。

值得注意的是，学界存在这样一种观点，认为体育赛事节目的保护问题可以通过完善广播组织权予以解决。通过增加广播组织权的内容，使广播组织可以规制未经许可的网络实时转播行为，这同样可以达到保护体育赛事节目的目的[15]。本文对此持不同意见。广播组织权保护的主体是广播组织，如果仅完善广播组织权的内容，那么仅制作了体育赛事节目但是并未从事转播行为的主体的利益依然无法得到保护。将体育赛事节目认定为作品，不仅是对独创性本质的遵循，而且是更为合适的解决方案。

实际上，在我国的司法实践中，法院早已突破了著作权/邻接权的二元立法模式，将很多新型的视听成果纳入作品的范畴，通过著作权对之予以保护。如玩家操作而形成的网络游戏画面就被一些法院认定为作品。在广州网易计算机公司诉广州华多网络科技公司案中，华多公司提供YY直播网站和YY语音客户端平台，供游戏主播在该平台上以直播、录播或者转播的方式传播梦幻西游2的实时游戏画面。广州市知识产权法院经审理认为，涉案电子游戏由用户在终端设备上被登入、操作后，产生了一系列有伴音或无伴音的连续画面，表达了创作者独特的思想个性，与电影作品的表现形式相同。因此，涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类电影作品[24]。最终法院认定被告华多公司构成著作权侵权。由此可见，我国一些法院在面对新型视听表达成果的讼争时，并未僵化地遵守《著作权法》关于著作权/邻接权的二元立法模式，而是充分发挥了司法的能动性，通过对独创性标准的解释，将这些新型的视听表达成果纳入类电影作品的范畴。

在将体育赛事节目纳入类电影作品的范围之后，针对目前最普遍的侵权方式——未经许可的网络实时转播行为，权利人或法院在现阶段至少可以依据《著作权法》第10 条第1 款第17项“应当由著作权人享有的其他权利”来进行规制。未来可以通过《著作权法》的修订扩大广播权的调整范围，将非交互式的网络实时转播纳入广播权所能控制的行为范围。或者，合并广播权和信息网络传播权，设立统一的向公众传播权[25]。

综上，在各种新技术的运用之下，新的视听表达形态不断涌现，中国立法应借鉴目前各国有关作品独创性认定的趋势，不再刻意去区分视听表达究竟是作品还是制品，只要表达成果具备最低限度的创造性，就应将之纳入类电影作品的范围。在现行中国《著作权法》尚未修改，区分电影/类电影作品和录像制品的情况下，应通过法律解释的方式，降低对类电影作品创造性的要求，尽可能将新出现的视听表达成果纳入类电影作品的范畴。对体育赛事节目而言，只要其体现了制作者的独立选择和判断，具备了最低限度的独创性，则其就能够作为类电影作品受到保护。将体育赛事节目认定为类电影作品，符合独创性的基本原理，也有利于更好地保护这一新型的视听表达成果，促进体育赛事节目产业的发展。

5.2 新浪诉天盈九州体育案终审判决存在的问题

新浪诉天盈九州案的一审判决认定体育赛事直播画面构成作品，这是较为合理的结论，符合独创性的基本理论。然而，终审判决却否认了体育赛事节目的作品属性[1]。法院给出的理由是：电影作品应具有固定及独创性2 个构成要件。固定要件要求电影作品被稳定地固定在有形载体上，独创性的要求涉及独创性的高度。该案中的现场直播，整体比赛画面并未被稳定地固定在有形载体上，不符合固定要件的要求。中超赛事公用信号直播存在客观限制因素，使得公用信号所承载的连续画面在素材的选择方面基本上并无个性化的选择，难以符合电影作品的要求[26]。

然而，终审判决所依据的这2 个理由都无法成立。就固定要件而言，不能机械地将《著作权法实施条例》第4条第11项“摄制在一定介质上”理解为完全固定在有形载体上。根据前文分析，《伯尔尼公约》中对电影/类电影作品的界定关注的是表达成果最终呈现的视听形态，即有伴音或无伴音的连续画面。至于这种连续画面是否要通过摄影器材的摄制完全固定在有形载体上，并无强制性的要求。从比较法来看，美国《版权法》并不要求现场拍摄的画面要完全固定在存储介质之上才能构成作品，只要广播电视台对体育赛事进行转播的同时进行了实时的录制，则所呈现出的节目就是作品。从我国立法看，我国《著作权法实施条例》要求作品能以“有形形式复制”。“有形形式复制”要求的是作品能够被客观感知而非固定[9]。假如一定要求表达成果需要固定在有形载体上，则任何口述作品或者即兴创作表演但尚未被“固定”的音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等作品都将无法受到保护，这显然不符合我国《著作权法》的规定。我国《著作权法》第3 条第2 项、第3 项明确保护口述作品以及音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等作品。其中，并没有要求这些作品需要“固定”在介质之上。据此，只要视听成果的传播和在介质上的录制是同时进行或者先录制后播放，就已经形成了较为稳定的能够进行有形形式复制的作品形态，可以作为作品受到著作权法的保护。

终审法院认为，体育赛事节目在素材选择上无个性化空间，创作空间相当有限，因此不构成作品。这一理由同样无法成立。正如前文的分析，对作品创造性程度的要求不应过高。尽管体育赛事节目在发挥主观性的空间上受到了体育赛事本身、观众需求等各种因素的限制，但并非没有创造性的空间。相反，正如前文从体育赛事节目制作过程与呈现内容2 个角度进行的分析，转播机构所呈现的体育赛事节目完全达到了最低限度的创造性这一要求。不同的转播机构在录制同一场比赛时，并不会形成雷同的赛事转播画面。对体育赛事进行拍摄的角度、拍摄对象的选取、各种远近镜头的组合、画面的特写与回放等都需要摄制者主观的选择和判断。《伯尔尼公约指南》在列举电影作品的范例中就明确包括了业余录像、纪录片和电视直播报道[27]。体育赛事节目与这些作品类型具有相似之处，符合《伯尔尼公约》对作品创造性的要求。由此可见，终审判决是对现行《著作权法》的机械理解和适用，并不利于保护目前新技术环境下催生的各种形态的视听成果。

5.3 《反不正当竞争法》保护体育赛事节目的局限性

在实践中，有法院在现阶段法律制度不健全的情况下运用《反不正当竞争法》来规制体育赛事非法转播的行为[5]。一些学者也主张对体育赛事节目采取反不正当竞争的保护模式[28]，似乎反不正当竞争法的保护模式可以一劳永逸地解决体育赛事节目的保护问题。

本文对此持怀疑态度。尽管《反不正当竞争法》可以作为补充性的法律来弥补《著作权法》的漏洞和不足。但是，这只是一种权宜之计，而非长久之计。体育赛事节目保护问题的最终解决有赖于《著作权法》对体育赛事节目法律性质的确定，原因如下。（1）《反不正当竞争法》在适用对象上存在限制，它规制的是“经营者”在市场交易中的不诚信行为。然而，体育赛事节目的传播主体非常广泛，有一些体育赛事节目的网络转播行为发生在网络用户之间，如利用P2P 的文件共享技术进行的转播。这些网络用户并不从事经营，与体育赛事节目的制作机构之间并没有形成竞争关系，因而不属于竞争法规制的对象。（2）《反不正当竞争法》的适用范围较为模糊。《反不正当竞争法》的保护是一种“兜底保护”，是一种补充性的原则性保护，法院在这种保护中主要是适用《反不正当竞争法》中的原则性条款，即第2 条。这一条款仅是原则性的规定，缺乏具体法律规定中的构成要件和法律效果，因而在适用范围上具有模糊性，必然是一种“应急性”的条款，无法作为长期调整体育赛事节目法律关系的规范。有学者也指出，原本只是作为一般宣示性质的第二条异化成了一个无所不能、可以让法院自由裁量并扩张适用的“霸王条款”，对法律的适用与解释造成了很大的扭曲[2]。

由此可见，在现阶段依据《反不正当竞争法》对体育赛事节目进行保护是法律制度存在漏洞的情况下所不得不采取的措施。学理上需要认识到《反不正当竞争法》的作用具有相当的局限性，其适用带有模糊性，因而仅是一种权宜之计，在适用时要特别审慎以防原则性条款适用的扩大化。问题的最终解决还是要依靠《著作权法》将体育赛事节目认定为作品，这样才能更好地规制未经许可的体育赛事节目转播行为。

6 结 语

关于体育赛事节目的法律性质，无论是理论界还是实务界，都尚未形成统一的意见，存在着争议。而要正确地分析这一问题，对体育赛事节目进行妥善的保护，则需要依据著作权法上最基本的理论——独创性。只有把握了独创性的本质，才能够真正理解体育赛事节目的法律性质，从而对其进行准确的界定。从其他国家对体育赛事节目的定性、著作权/邻接权二元立法模式存在的争议，以及新技术环境下催生的大量新形态的视听成果需要保护的现实情况来看，我国极有必要承认体育赛事节目的作品属性，并降低创造性程度的要求，将各种新形态的具备最低限度创造性的视听成果纳入作品的保护范围，以最大限度地促进视听作品创作的繁荣。