论偷换二维码取财行为的定罪问题

摘  要：在认定行为人偷换商家二维码取财行为的问题上，存在两种主流观点，即诈骗罪说与盗窃罪说。诈骗罪说内部又可包括普通诈骗说、双向诈骗说、三角诈骗说。盗窃说内部则存在一般盗窃说、盗窃罪的间接正犯说、三角盗窃说。但是诸多学说之间存在许多分歧以及在定罪上不明确的地方，本文通过归纳和演绎的方法，找出一种最适合偷换二维码案的定罪模式，即新型三角诈骗。

关键词：偷换二维码;盗窃罪;诈骗罪;新型三角诈骗

随着虚拟经济的进一步发展，人们的支付方式也从传统的纸币支付转换成了利用第三方支付工具进行支付，出现了许多“无现金城市”，同时引发了新型犯罪行为以及其定性问题。2017年8月15日，石狮市人民检察院对邹某提起了公诉，指控其趁店主不注意时偷换店主在摊位上摆放的二维码，通过此行为邹某共獲取钱款6983.03元，石狮市人民法院最后将邹某的行为认定为盗窃罪。这一案件引发了学界争议。

一、案情分析

所谓二维码支付是指二维码名片中包含商家的简单信息，顾客通过扫描二维码并填入付款数量，然后第三方支付平台收到支付指令向商家转账。这个支付过程的主体涉及三方：顾客、商家、第三方支付平台。支付过程为顾客扫描二维码进行付款，钱款进入第三方支付平台，第三方支付平台在确认顾客付款后，将钱款给付给行为人，其中顾客与商家的关系是合同关系，顾客与第三方支付平台是债权债务关系，顾客是债权人，商家是债务人，具体而言就是顾客将自己对第三方支付平台的债权转移给了商家，由此商家可以向平台主张自己的债权。故扫码支付本质上就是一种债权转移。^①

二、争议学说及其存在的不足

理论界对偷换二维码的行为有不同的认识和学说，主要存在的学说是：盗窃罪说与诈骗罪说，给一个行为定性就如同量体裁衣，需在主客观上都对行为做出合理解释，接下来笔者对涉及偷换二维码行为的观点进行整理归纳。

（一）诈骗说

1、普通诈骗说

“普通诈骗说”认为，被告人将商家的二维码偷换成自己的二维码，顾客产生认识错误，并基于认识错误将自己的财物处分给了被告人，被告人取得财物。②不难看出普通诈骗说将顾客看作是被害人。那么究竟顾客是不是被害人呢？在三方关系中，商家在买卖关系中给付了顾客货物，但是未能获得相应的货款，没有实现自己的交易目的，而顾客在付款后，顾客作为买方的义务就已经履行完毕，若商家以未收到货款向顾客主张再次支付，顾客可以自己已经支付货款进行抗辩，所以顾客并不是受害人。

2、三角诈骗说

三角诈骗说认为在偷换二维码这一案件中，被骗人与被害人分离，即行为人对顾客实施了欺诈行为，顾客产生认识错误，处分了本属于商家的财产，商家遭受损失，行为人最终获得利益。在三角诈骗的行为模式中，成立三角诈骗需要被骗人具有可以处分被害人财产的地位。③被骗人是顾客，被害人是商家，顾客与商家只有合同关系，顾客作为合同的相对方，拥有债务人的身份，其只有付款的义务，没有权利处分商家的财产，所以三角诈骗也很难成立。

3、双向诈骗说

双向诈骗是指行为人偷换二维码，既使得商家产生错误认识，又使得顾客产生错误认识，商家没有意识到二维码的真实性从而产生错误认识处分了商品，顾客没有意识到二维码背后是行为人从而产生错误认识处分了财产，即偷换二维码的行为侵犯了两个法益，即顾客的财产权和商家的财产权。那么顾客的法益有没有受到侵犯、财产有没有损失呢？本文认为顾客支付了财产但获得对价货物，故没有损失。

（二）盗窃说

1、一般盗窃说

在邹某的案例中，法院认为邹某构成一般的盗窃罪，理由如下：一、在行为上，行为人与被害人之间无沟通联系，无诈骗行为。二、偷换二维码的行为就是用行为人的收款箱替换商家的收款箱。笔者认为法院的理由在以下几个问题上并未作出说明。首先、通说认为，盗窃罪是指被告人采用秘密手段把他人的财物变更为自己占有。④偷换二维码是顾客将自己的财务转移到第三方支付平台，第三方支付平台转移到行为人手中，而商家没有一刻占有过财物，这样就不存在将商家财物变更的行为，也就无法满足盗窃罪的客观方面中的必要要素即危害行为的构成。同时，将二维码比作收款箱显然是不妥当的，这样的比喻忽略了第三方支付平台这一主体，认为邹某偷换二维码的行为只有两方主体，对主体的认识存在缺陷。

2、盗窃罪的间接正犯说

盗窃罪的间接正犯说是指，邹某利用顾客对二维码的不知情，将顾客当作工具，而顾客在不知情的情况下向邹某转移了商家的财产。要明确是否是间接正犯，首先需要找到实行行为，在偷换二维码的过程中，顾客是实行行为的实施者，但是顾客只有通过扫描二维码并支付商品对价的行为，盗窃罪的实行行为要求转移占有并且建立新的占有，而前文也说到商家从未占有，又何谈转移占有，而连实行行为都无法找到，盗窃罪的间接正犯自然也不存在。

3、三角盗窃说

所谓三角盗窃，则存在三方主体，即行为人以非法占有为目的，违背被害人意志，利用不知情但与被害人有密切关系的处分权限人，通过间接手段转移财产占有;处分权限人虽然没有占有财产，但由于其与被害人具有紧密关系而具有处分财产的权限，在不知情的情况下处分由被害人观念占有的财产至行为人占有。⑤在这个观点中，商店老板对财物是观念占有，那么意味着顾客在实际占有，而商店老板同时是财物所有人，盗窃罪保护的法益是占有而非所有，这里就出现逻辑上的矛盾。

三、焦点问题归纳

盗窃罪与诈骗罪在犯罪构成中的主体、主观方面、客体上几乎一致，下文只有在客观方面上寻求二者的根本差别用以判断邹莫偷换二维码的行为。

（一）占有的基础原理

关于占有的概念，刑法学界有三种学说。“事实控制说”认为，法律意义上的占有必须是占有人持续稳定地控制财物，使财物处于其势力范围，而不是一时的接触财物。占有作为一种事实状态，不同于占有权且不必然产生占有权。⑥“事实、法律控制说”认为，占有包括事实上的支配与法律上的支配;事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态;事实上的支配并不要求现实地握有，根据主体对财物的支配力、财物的形状、性质，可以认为主体占有的财物的，就属于事实上的占有。⑦“分类说”认为，占有可以分为现实占有和观念占有。现实占有是指基于物理支配范围内的占有，观念占有是指在社会一般观念下形成的可以推知占有人的占有。本文持事实、法律控制说，也就是说被害人不需要实际的握有财产，但是需要有一定的支配力，笔者认为支配力是指即使并未处于拿或者握的状态，但是需要与该财产建立紧密联系，甚至可以决定其去向。

（二）偷换二维码案中财产的占有问题

对占有进行明确定性后，需要讨论商家有没有占有过财产，这是认定是否构成盗窃罪的关键。笔者持占有意思必要说的观点，占有意思必要说是指占有人必须对占有物具有认识同时具有持该物的意思，但是不必有非常明确的占有意思，只要一般的、潜在的占有意思即可或者根据社会一般规则可以推论占有人具有占有意思也可以。⑧在占有事实上，以支付行为为分界点，支付前，财产由顾客实际占有，支付后经历了从第三方支付平台到行为人实际控制的过程，商家对财产没有任何支配力，可以说在这个过程中商家从未形成占有事实。故无法满足盗窃罪转移占有并建立新的占有的行为方式。通过对占有的论述，本文可以否定偷换二维码的行为构成盗窃罪。

四、偷换二维码的定性

在对客观方面进行分析后，否定了偷换二维码的行为构成盗窃罪，那么偷换二维码的行为是否满足诈骗罪的行为模式。笔者特将诈骗罪的行为模式用图1表现出来，并对每一个步骤都进行证成。

（一）对诈骗罪构成的第一步的证成

诈骗罪的欺诈行为必须是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为。⑨欺诈行为主要表现为虚构事实和隐瞒真相，虽然大多数虚构事实、隐瞒真相的行为都是以沟通交流的方式完成的，但不可否认的是虚假的举动有时也是一种欺诈行为，二维码案是用此二维码冒充彼二维码的行为，虽然没有言语上的沟通，但是属于消极的隐瞒真相的行为。现实中行为人诈骗方式多变，刑法运用简单罪状的方式表述诈骗罪，并没有具体描述诈骗罪的行为方式，因此不能将沟通交流甚至是言语交谈作为构成诈骗罪的必要条件。

（二）对诈骗罪构成的第二步与第三步的证成

在偷换二维码这一案件中，顾客是受骗人，商家是最终损失者，顾客对自己交付钱款的对象产生了错误认识，满足了构成诈骗罪的第二步，而第二步与第三步之间必须具有因果关系，所以顾客有没有基于认识错误处分财产成为盗窃罪与诈骗罪的另一争议焦点。持盗窃罪的学者认为顾客是在不知情的情况下违背意愿处分财产，而构成诈骗罪需要顾客是基于认识错误而处于一种自愿的主观心理处分财产，此时的问题焦点转为顾客有没有处分财产的意识。笔者坚持处分意思必要说的观点，即：处分行为要求受骗者实施财产处分行为时具有处分财产的意思。⑩根据处分意思必要说，顾客具有处分财产的意思，从顾客角度而言，对于处分对象，他无需知道是谁，他只需要知道自己能够通过支付等额对价获得自己需要的产品，所以在处分意思上，可以说顾客是受到冒充的二维码的欺骗，基于对处分对象的认识错误，而自愿实施付款这一处分行为的。

（三）对诈骗罪第四步与第五步的证成

在第四步的证成中，出现了一个分歧，这个受到财产损失的人不是被骗者顾客，而是被害人商店老板。一些否定诈骗罪的学者认为，商家是被害人，但是商家并沒有处分财产，这就是在第四步的证成中没有区分清楚被骗人与财产损失者，在三角诈骗中，被骗人与被害人分离，且被骗人有处分被害人财产的权利，而顾客没有处分商店老板财产的权利，所以就需要新的理论来弥补这一点。

（四）新型三角诈骗的行为模式

张明楷教授针对上述异议提出了新型三角诈骗的理论，新型三角诈骗的构造为：行为人实施欺骗行为——受骗人产生或者维持认识错误——受骗人基于认识错误处分自己的财产——行为人或者第三人获得财产——被害人受到财产损失。⑾这一理论解决了受骗人处分权的问题，同时也解决了许多现实问题。根据新型三角诈骗的行为模式，本文对偷换二维码的行为再进行一次推演。行为人邹某趁商家不注意实施偷换二维码的欺骗行为，顾客以为自己付款给商家而产生错误认识，处分了自己的财产，商店老板给付了货物未收到价款遭受损失，行为人取得自己在第三方平台要求给付的债权，最后获得财产。可以发现每一环节都可以完整覆盖偷换二维码的行为，偷换二字，偷只是手段，换才是关键，把别人的二维码换成自己的二维码本质上就是一种冒充行为，是一种欺诈行为。所以，邹某的行为应以诈骗罪定罪量刑。

结语

科技日新月异，犯罪手段也不断升级，固守传统理论会使得大量问题无法解决，新型三角诈骗的理论虽然还需要不断完善，但是它无疑是最适合偷换二维码案件的理论。从客观方面到主观方面都解决了传统理论所没有解决的问题，同时也厘清了诈骗罪与盗窃罪的区别，盗窃罪保持了其转移占有行为的确定构成要件，诈骗罪也保持了其行为模式的逻辑，有极大的理论和现实意义。

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[7]  闫鹏.涉二维码财产犯罪问题研究[D].甘肃：兰州大学，2018.

注释

①  纪冬雨：《偷换商家收款二维码型取财之定性研究》，载《湖北职业技术学院学报》第 20 卷第1期。

②  张庆立：《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，载《东方法学》2016年第2期。

③  高铭暄、马克昌：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社。

④  高铭暄、马克昌：《刑法学》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社 2015 年版，第 499 页。

⑤  夏朗：《论三角盗窃——从二维码调包案说起》，载《江汉大学学报》2018年（35）2。

⑥  赵秉志：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第22頁。

⑦  张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版。

⑧  张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版。

⑨  张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，载甘肃政法学院学报》2005年第3期。

⑩  张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第158页。

⑾  张明楷：《三角诈骗的类型》，载《法学评论》2017年版，第1期.

作者简介：白悦（1998.1.4），女，汉族，陕西延安人，西北政法大学法律硕士教育学院，20级在读研究生，硕士学位，专业：法律硕士（法学），研究方向：刑法。