自贸区内走私犯罪的界定

樊道敏 舒思妍

（北京德恒（苏州）律师事务所，江苏苏州 215006）

1 走私行为的特征

20 世纪末查获的厦门赖昌星特大走私犯罪集团案件，犯罪团伙勾结海关监管人员，采取绕关走私、转卖走私甚至是直接闯关的手段走私大量成品油、汽车等货物、物品，偷逃应缴税额数额巨大。到今天的海外代购、跨境电商的出现，在为人民群众海淘购进海外商品增加便利的同时，也为海关缉私监管活动提出了新的挑战。据大数据统计，走私往往是以犯罪团伙、集团式的组织形式进行，内部明确分工、紧密协作。学界通常依据行为方式的不同将走私犯罪区分为通关走私、绕关走私、后续走私和准走私等类型[1]。又称直接走私、间接走私和变相走私。

直接走私行为表现为通过没有设置关口的“便道”（边境附近人们对国门通道之外的乡村小道的俗称）运输走私货物进入关境或是在水上运输工具中夹带“水货”，不进行通关纳税申报，逃避海关的监管的行为。例如，在中国边境地区存在着很小面积的自由贸易区，当货物以正规手续出口办理了申报，径行将货物运至我国边境的这部分自由贸易区，再过驳给接头人运输，走“便道”进入市场。走私犯罪形式层出不穷，但本质上都是利用了海关监管的漏洞，逃避海关监管、非法逾越关境是发生在自贸区内的走私犯罪的本质特征，因走私对象不同关境的空间范围有所区别。

间接走私行为，必须满足两个条件，对于第一类的间接走私行为，前提是有走私行为发生，走私人已经成功将货物、物品带入市场才可能发生间接走私人的非法收购行为，那么，在国内设立的自由贸易试验区也就是“境内关外”的地理范围内不会成立第一类的间接走私行为；对于第二类间接走私行为要判断在自贸区内运输、收购、贩卖国家禁止或限制进出口物品数额较大是否构成走私犯罪？也就是需要界定内海、领海、界河、界湖是否包括自贸区范围？首先从文义解释出发，法条规定的区域显然是水域，“内海”包括内河的入海口水域，不是在内海、领海、界河、界湖而是在内地运输、收购、贩卖国家禁止或限制进出口的货物、物品，不能以走私罪论处。再者说，按照《上海自由贸易试验区总体方案》的规定，区内企业之间的货物交易不征收增值税和消费税。在自贸区内自由流通也是促进贸易自由化的重要措施，虽然行为具有同质性，但是在坚持罪刑法定原则、避免类推解释的指引下，不应当将在自贸区内收购、贩卖国家禁止或限制进出口货物、物品的行为认定为间接走私行为。

变相走私，又称后续走私行为，是指行为人合法地将货物、物品带入国内后违反海关法规而出售或违法处理该货物、物品，偷逃关税，使其性质转变为走私行为。具体的行为手法主要包括假核销、串换料件和设立“假厂”“死厂”等形式，其中假核销又进一步包括假复出口、假结转、高报单耗等三种具体方式[2]。要防止间接走私犯罪的猖獗就要严格做好“二线安全高效管住”，警惕将一般贸易货物伪报为加工贸易保税货物或特定减免税货物，警惕利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证来进口货物偷逃应缴税额的行为。

2 海关“零”监管下的自由贸易园区

近年来，我国为进一步扩大对外开放与便利商品流通逐步专设了保税区、海关特殊监管区、自由贸易园区等不同的功能区。保税区亦符合境内关外的区域特征，经常作为各个跨国贸易公司的临时囤货点，保税区内的货物仓储与供应都归属海关监管范围。海关特殊监管区内企业不具备一般纳税人资格，无法开具增值税发票，难以用自身品牌和名义向内营销。没有入区出口退税政策。而作为一国对外开放的特殊功能区域的自由贸易园区区内货物、人口以及货币能够在自贸区内自由流通不受海关监管，因此也被誉为海关“零”监管区。

自贸区的特殊性还不仅仅体现在贸易领域的保税区配置，它涵盖企业发展各个环节，包括投融资、贷款、行政审批、行政监管、销售平台、货物存储与运输等方方面面。例如投资领域的负面清单管理模式以及金融领域创建自由贸易账户体系、集团内双向人民币资金池业务、对外融资便利化等措施[3]。区内允许外国船舶自由进出、货物免税进口、取消对进口货物的配额管制，再加上自贸区内实行《特殊管理模式》“负面清单制度”，迈出了中国投资贸易自由化的关键一步，通过取消对进出口商品认证公司的限制、取消对认证机构外方投资者的资质要求，取消投资者国际海运货物装卸、国际海运集装箱站和堆场业务的股比限制以及取消投资航运销售代理业务的股比限制等方式，降低了外商投资者的市场准入成本、货物存储成本压力，享受政策红利带来的低税率高竞争优势，自贸片区内部外商独资银行、娱乐场所、经纪机构等极大地丰富了当地经济发展方式，自由贸易试验区的设置为国内居民购买海外商品提供了便利，间接减少了走私犯罪活动滋生的内生源动力。

3 自贸区的特性不影响走私犯罪认定的本质

3.1 单位犯罪的认定

走私犯罪因其涉及面广需要团队协作才能完成，所以大多以团伙的形式专门进行走私犯罪活动，而实践中被抓获的自贸区内的走私犯罪又大多以成立公司的形式开展走私活动，主要包括两种通关渠道：（1）一般贸易进口，借助贸易公司代理报关，许多走私犯罪团伙就是通过设立贸易公司的组织形式进行走私犯罪活动；（2）快递公司进口的方式，俗称“快件报关进口”，借助快递物流公司代理报关进口，将应当以一般贸易申报进口的商品伪报成个人跨境直购通过公司的跨境电商平台走私入境。

在定罪量刑方面，司法实践大多被认定属于单位犯罪，如该公司存在伪造、编造货物、物品参数虚假进行报关，以逃避缴纳关税的行为的应当适用“双罚制”，对公司及负责的主要责任人员判处刑罚。但如果是专门注册成立一家公司用于走私犯罪活动，违法所得归自然人私人所有的或该单位现阶段就进行走私犯罪活动，但非法所得还是归私人所有的则不成立单位犯罪，仍按自然人犯走私犯罪进行定罪处罚。

3.2 蚂蚁搬家式走私

近年来，在国际贸易过程中存在许多代办进出口报关的各种中介机构，以帮助商家逃避海关监管偷逃关税或少缴税费的方式赚取手续费，甚至已经形成完成一条完成的产业链，有负责采购的水客、海关内部工作人员、货运代理、快递公司、制作报关单的内勤人员等各环节分工明确、专业配合。

此类“蚂蚁搬家”式走私一般不涉及违反国家禁止性管理规定的行为，如毒品、文物、珍稀动植物及其制品等走私犯罪不按照金额认定而是根据品种、等级界定是否构成犯罪，属于行为犯类型；行为人专门组织代购群体大量购买自贸区内免税店在售的免税商品实际用于销售牟利的行为，偷逃应缴税额自然人个人达到5 万元或者单位犯罪达到25 万元的，构成走私普通货物、物品罪。国内还存在许多主营货物运输的物流公司利用五千元以下货值商品无需正式报关的政策，承办为出口贸易公司代理报关的其他业务，本质上还是逃避缴纳关税或少交税费的走私行为。

3.3 刷单问题

跨境电商商家使用不法渠道获取的大量公民信息下单订货，将货物以合法的形式从保税区进入国内消费市场，进而实现二次销售的间接走私行为，即所谓的“刷单”行为。根据我国的税收政策规定，如同在机场免税店购买的小量商品，消费者在跨境电商平台购买小批量“合理自用”海外商品。依法享受税收优惠。但是，不断出现商家大批量刷单的方式套货出售的走私案例，一方面利用偷逃税费而带来的价格优势赚取更高额的利润，另一方面又刷高了店铺业绩，还涉嫌虚假宣传及非法获取、买卖个人身份信息。但是由于跨境电商交易平台订单数量巨大、交易频繁，客观上加大了海关监管查处此类刷单式走私的难度。

自贸区的监管特性实质上并不影响对于走私犯罪活动的认定，无论是有组织的单位犯罪、蚂蚁搬家式的海外代购走私，还是利用跨境电商平台进行的“刷单”式走私，罪与非罪的认定都应当从定性与定量的双重角度综合分析。《海关行政处罚实施条例》第二章明确规定了各种走私行为及其处罚，再加上《刑法》的第三章第二节的规定表明，走私犯罪属于行政犯类型，行为违反国家行政法规规定是构成走私犯罪的必要条件，而达到刑法分则规定的入罪标准即是量的要求。

海关监管部门应当加强监管、有的放矢。实践中还存在许多利用边境小范围自贸区领域进行的走私案件，有组织边民以边贸互市的形式向海关申报，利用边民互市贸易政策免税进境；自贸区内推行“先进区后报关”的便利措施，那就必然的需要加强对于进区货物的分类统计工作，以避免瞒报、漏报的走私犯罪行为有机可乘。