论债权请求权人可否提起案外人异议之诉

刘 颖

一、问题的提出

执行异议之诉，俗称案外人异议之诉，该类案件近年来在我国呈现出急剧增长的态势。究其原因，一方面是这期间各类民商事审判与执行案件总体数量快速上升，执行异议之诉案件数量也随之增长；另一方面是2007年《民事诉讼法》修改引入案外人异议之诉制度以来，社会公众，尤其是法律专业人士已逐步了解并运用这一制度。另外，各级法院解决“执行难”工作的推进，也客观上造成部分当事人、案外人利用或滥用案外人异议之诉来拖延、对抗执行。这类案件大量涌向法院，使如何界定案外人异议之诉的原告适格成为第一线的法官首先需要面对的问题。

从现行法来看，《民事诉讼法》第二百二十七条只是规定案外人在执行过程中可以对执行标的提出书面异议，并在法院裁定驳回该异议后，提起案外人异议之诉，但并未明确哪些案外人可以就执行标的提出异议，进而提起异议之诉。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号，以下称为“《民诉法解释》”)第四百六十五条细化规定道，“对执行标的享有足以排除强制执行的权益”的案外人所提出的异议，法院应当支持；反之，则应当驳回。据此规定，案外人异议之诉的原告必须是对执行标的享有“足以排除强制执行的权益”的案外人。在学理上，这里的“足以排除强制执行的权益”又被称为案外人异议之诉的异议事由。然而，立法上标准的模糊化以及权利和利益类型的多样化，使得判断哪些权利或利益足以排除强制执行并不容易，进而导致不同法院在把握案外人异议之诉的原告适格上尺度不一。在各类权益中，所有权是典型的异议事由，对执行标的享有所有权的案外人可以提起案外人异议之诉，乃毫无争议。至于对执行标的享有债权请求权的案外人可否提起案外人异议之诉，则存在较大争议。例如，案外人可否以其对执行标的享有债权请求权为由，提起案外人异议之诉，请求排除强制执行？案外人可否以其对执行标的享有租赁权为由，提起案外人异议之诉，请求排除去除租赁的拍卖或变卖？

鉴于此，本文将考察我国立法、司法解释、地方法院指导性意见及相关案例，参考比较法的经验，分析在我国法下普通债权人、承租人等债权请求权人可否提起案外人异议之诉，从而为实务与理论中相关难题的解决提供可行性方案。

二、普通债权人可否提起案外人异议之诉

(一)案例梳理

1. 案例一(1)参见最高人民法院(2015)民一终字第150号民事判决书。本案例收录于《最高人民法院公报》2016年第6期。

案外人X与被执行人Z已登记离婚，离婚协议约定本案诉争房产归X所有，但离婚后该房产一直登记在Z一人名下。若干年后，申请执行人Y基于对Z的另案胜诉判决申请强制执行。执行法院立案后，查封了诉争房产。对此，X以诉争房产系其所有为由提起执行异议，请求中止对该房产的执行并解除查封。执行法院经审查认为，诉争房产尚未从Z名下变更登记至X名下，故物权未发生变动，应仍为Z所有，遂裁定驳回异议。X不服，以Y和Z为被告，提起案外人异议之诉，其诉称自己与Z签订的离婚协议合法有效，且诉争房产一直由自己占有、支配、使用，属自己的合法财产，因而不应列为执行标的。对此，Y答辩称X对Z享有的债权请求权不能对抗法院的查封等执行措施，亦不能对抗申请执行人。一审法院经审理认为，X为诉争房产的共有权人，即对该房产享有物权，遂判决停止对诉争房产的执行。

Y对一审判决不服，遂提出上诉。其主要理由在于，诉争房产的物权归Z所有，一审法院不依据不动产权属证书，而是以离婚协议为依据认定X对该房产享有物权，乃缺乏法律依据。X答辩称，离婚协议是X与Z双方无恶意的合意行为，且经行政机关备案，合法有效，因此诉争房产归X所有，X至少是共有权人；即便X、Z间的离婚协议中的财产分割属于债权关系，该债也是特定之债，优先于Y、Z间的种类之债。二审法院经审理认为，X享有的虽然是将诉争房产的所有权变更登记至自己名下的债权请求权，但基于以下理由，可认为X的债权请求权不同于Y的债权请求权，因此具有排除执行的效力：第一，从成立时间上看，X的债权请求权远早于Y的债权请求权。尽管债权的成立时间并不影响债权的平等性，但有可能影响债权的履行顺位。例如，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，对特殊动产的一物多卖中，若买受人均未受领交付且未办理所有权转移登记，则合同成立在先的买受人的继续履行请求权就优先于其他买受人。第二，从内容上看，X的债权请求权针对特定物即诉争房产，而Y享有的是金钱债权，并未指向特定物，因而X的债权请求权优先于Y的债权请求权。第三，从性质上看，Y对Z的金钱债权是在Z与X离婚后发生的，此时诉争房产实质上已经因X与Z之间的约定而不再成为Z的责任财产。第四，从功能上看，诉争房产具有为X及其所生子女提供生活保障的功能，因而X的债权请求权在伦理上优先于Y的金钱债权。于是，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

2. 案例二(2)参见上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民二(民)初字第3号民事判决书。本案例收录于《最高人民法院公报》2017年第3期。

案外人X与被执行人Z已登记离婚，离婚协议约定登记于Z一人名下及X、Z二人名下的本案诉争房产归X所有。在诉争房产尚未完全变更登记至X一人名下时，申请执行人Y基于对Z的胜诉判决申请强制执行。法院遂查封了诉争房产。X就此查封向执行法院提出执行异议，但被裁定驳回。X认为，尽管诉争房产的所有权尚未变更登记至自己一人名下，但已有充分证据证明自己对诉争房产有合法物权，因此X以Y为被告，提起案外人异议之诉，请求法院解除对诉争房产的查封并中止执行。Y辩称，X与Z在离婚协议中的约定不具有物权变动的效力，故不同意X的诉讼请求。对此，法院经审理认为，夫妻双方签订的离婚协议中对不动产归属的约定并不直接发生物权变动的法律效果，在诉争房产的所有权未发生变更登记的情况下，Z仍为所有权人，因而Y作为Z的债权人要求对Z名下的诉争房产予以查封并申请强制执行，符合法律规定；X基于离婚协议中的约定要求确认其对诉争房屋的所有权，并要求解除查封、停止执行，于法无据。于是，法院判决驳回X的诉讼请求。判决作出后，X与Y均未提起上诉，该判决已经发生法律效力。

(二)理论探讨

1. 一般情形

从上述《最高人民法院公报》公布的两则案例可以看出，关于案外人基于离婚协议中的约定而对执行标的享有的债权请求权可否排除对该执行标的的强制执行，不同法院给出了截然相反的立场。争议的焦点在于，案外人的债权是否优先于申请执行人的债权。

案外人异议之诉，是指案外人以其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益为由，请求法院排除对该执行标的之执行的诉讼。(3)肖建国主编：《民事执行法》，北京：中国人民大学出版社2014年版，第207页。因此，在审理中，法院第一步要判断案外人是否就执行标的享有民事权益，第二步要判断该民事权益是否足以排除强制执行。其中，第二步实质上就是衡量作为原告的案外人的民事权益与作为被告的申请执行人对债务人的债权之间的优先顺位问题。

众所周知，我国民法体系的构建受到德国法和日本法的影响，基本在物债二分的格局下展开。(4)朱庆育：《民法总论》(第二版)，北京：北京大学出版社2018年版，第513页。物权为绝对权，对不特定的任何人均有其效力。任何人非经物权人的同意，不得侵害其物权。在受到他人侵害时，物权人可以主张物权请求权，排除他人的侵害。(5)王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京：北京大学出版社2018年印，第32页。就强制执行的局面而言，倘若案外人享有所有权的财产因被作为他人间的强制执行的执行标的而致使其所有权受到不当侵害，案外人自然可以通过提起案外人异议之诉来排除该侵害，即他人间的强制执行。

与此相对，债权为相对权，其效力仅及于特定人，换言之，债权人仅得请求特定人为给付，而不得请求特定人以外的第三人为给付。反过来讲，必须向债权人为给付的仅仅是债务人，第三人原则上不承担此义务。(6)王洪亮：《债法总论》，北京：北京大学出版社2016年版，第29页。对此最直观的例子便是一物多卖。如果出卖人(债务人)已经将买卖标的物的所有权转移至其中一个买受人(债权人)甲，则其他买受人(债权人)乙、丙只能追究出卖人的违约责任，即便乙、丙与出卖人签订买卖合同的时间要早于已取得买卖标的物所有权的甲，也不得请求甲返还买卖标的物。可见，就同一标的物有可能成立数个债权，并且不论债权发生时间的先后，所有债权均以同等的地位并存，这被称为债权平等原则。(7)王泽鉴：《债法原理》(第二版)，北京：北京大学出版社2018年印，第60页。这一原则在强制执行程序中作用更为明显。例如，假设X基于合同中的约定而对Z所有之物享有交付请求权，在X着手实现该请求权前，Y依据其持有的执行名义上所记载的对Z的金钱债权而申请强制执行，结果法院扣押了该特定物。既然X的特定物交付请求权与Y的金钱债权均为债权，那么按照债权平等原则，这两者之间地位平等，即并不存在优先劣后关系。如此，就没有理由给予享有特定物交付请求权的案外人X以优先于享有金钱债权的申请执行人Y的保护。基于此，通说认为，在执行标的归属于被执行人的情形，案外人所享有的特定物交付请求权等债权请求权不属于“足以排除强制执行的权益”，换言之，普通债权人不得以其对执行标的享有债权为由提起案外人异议之诉。(8)肖建国主编：《民事执行法》，北京：中国人民大学出版社2014年版，第205页；赖来焜：《强制执行法总论》，台北：元照出版有限公司2007年版，第695页。

在上述案例二中，法院判决认为执行标的归被执行人Z所有，案外人X基于离婚协议中的约定而对执行标的享有的债权不足以排除强制执行，从而驳回X的诉讼请求。该判决的结果与理由均正确无误。与此相对，在上述案例一中，二审法院尽管判决认为案外人X基于离婚协议中的约定而对执行标的享有的只不过是债权请求权，却依然判定该债权请求权属于“足以排除强制执行的权益”。该判决给出的理由，有待推敲：第一，正如判决本身所指出的，债权的平等性不受各个债权成立时间先后的影响。至于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条针对特殊动产的一物多卖，根据合同成立的先后而设定的债权优先顺位规则，姑且不论该规则是否违背债权平等原则，至少应该将该规则的目的理解为遏制一物多卖的现象，换言之，该规则仅适用于并存的债权均为特定物交付请求权的情形，而不应适用于像本案这样特定物交付请求权与金钱债权等给付内容不同的债权并存的情形。第二，特定物交付请求权针对的是特定物，并不必然构成其优先于不针对特定物的金钱债权之理由，否则等于是将特定物交付请求权这一债权直接上升为担保物权。第三，所谓责任财产，是指强制执行开始时归属于债务人的全体财产。判决指出“诉争房产因X与Z之间的约定而不再成为Z的责任财产”，等于是认定诉争房产基于X与Z之间的约定而直接发生物权变动，但我国在物权变动上并未采取意思主义，尤其在不动产的情形采取登记生效主义，因而判决的此点指出于法无据。第四，即便执行标的依然发挥着为案外人的生活提供保障的功能，这也只是事实层面的问题，而非法律层面的问题，正如不可能因为被执行人名下只有唯一一套房产而豁免对该房产的执行一样，执行标的对于案外人在事实上的意义并不构成案外人的异议事由。因此笔者认为，案例一中的二审判决只宜作为个案判断看待。

2. 例外情形

与前述一般情形所不同的是，在执行标的不归属于被执行人的情形，关于普通债权人可否以其享有以取回执行标的为内容的债权请求权为由提起案外人异议之诉，在比较法上存在观点的对立。举例而言，出租人A将房产出租给承租人(转租人)X，X又转租给次承租人Z，之后Z的债权人Y基于其对Z的金钱债权就该房产申请强制管理。在此情形，X可否以其与Z的转租合同终止、其享有取回该房产的债权请求权为由，提起案外人异议之诉，请求排除强制管理。

对此问题，否定说认为，债权请求权并不具有对世效力，因此不应允许只不过享有债权请求权的转租人X提起案外人异议之诉来对抗同样享有的是债权请求权的Y，而应当直接由对租赁物享有所有权的出租人A来提起案外人异议之诉。(9)赖来焜：《强制执行法总论》，台北：元照出版有限公司2007年版，第695页。肯定说认为，转租人X所享有的债权请求权是以取回不归属于被执行人的财产为内容，这与破产法所规定的、以取回不归属于破产财团的财产为内容的取回权是一样的，因此，应当允许享有以取回不归属于被执行人的财产为内容的债权请求权的案外人通过提起案外人异议之诉达到取回该财产的目的。肯定说亦为日本法下的通说。(10)[日]鈴木忠一、三ヶ月章编：《注解民事执行法(1)》，东京：第一法规1984年，第678页(鈴木忠一達执笔部分)；[日]香川保一监修：《注释民事执行法(第2巻)》,东京：金融财政事情研究会1985年，第526页。

笔者认为，在我国法下应当采取肯定说。其理由在于：第一，对执行标的享有所有权的案外人可否提起案外人异议之诉，与对执行标的享有以取回为内容的债权请求权的案外人是否得到有效保护并无直接关联，因而不能构成否定给予对执行标的享有以取回为内容的债权请求权的案外人以案外人异议之诉的原告适格的理由。第二，从与《企业破产法》中有关取回权的规定相协调的角度出发，在执行标的不归属于被执行人的情形，应当允许享有以取回为内容的债权请求权的案外人通过案外人异议之诉实现其取回相关财产的目的。具体而言，《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”通说认为，这里取回权的基础不以所有权为限，还包括他物权及债权返还请求权。(11)邹海林：《破产法》，北京：中国社会科学出版社2016年版，第324页；韩长印主编：《破产法学》(第二版)，北京：中国政法大学出版社2016年版，第141页；李永军等：《破产法》(第二版)，北京：中国政法大学出版社2017年版，第107 页。既然破产程序与强制执行程序处于“整体的强制执行”与“个别的强制执行”的关系，(12)许德风：《破产法论》，北京：北京大学出版社2015年版，第16页。破产债务人在破产前相当于被执行人的地位，破产债权人在破产前相当于申请执行人的地位，并且在破产程序中债权返还请求权人可以通过取回权来对抗破产债权人，那么就应当允许享有以取回不归属于被执行人的财产为内容的债权请求权的案外人对抗申请执行人，其对抗手段即为案外人异议之诉。

(三)实务操作

从上述分析可知，在具体执行标的归属于被执行人的情形，案外人不得以其对该具体执行标的享有债权请求权为由，提起案外人异议之诉，请求排除强制执行；在具体执行标的不归属于被执行人的情形，案外人可以以其对该具体执行标的享有以取回为内容的债权请求权为由，提起案外人异议之诉，请求排除强制执行。那么，债权请求权本身有可能构成“足以排除强制执行的权益”，在例外情形，普通债权人亦具有案外人异议之诉的原告适格。

就实务操作而言，由于法院在起诉受理阶段无法通过实体审理来判断执行标的是否归属于被执行人，因此对于普通债权人提起的案外人异议之诉，法院不应直接裁定不予受理或驳回起诉，而应当在审理后根据执行标的是否归属于被执行人，以及案外人即原告是否对执行标的享有以取回为内容的债权请求权，来判决支持或驳回诉讼请求，具体可作如下处理：第一，执行标的归属于被执行人的，则无论原告是否对执行标的享有债权请求权，都应判决驳回诉讼请求，但可以告知原告就其债权请求权取得执行名义后，再申请参与分配。需要指出的是，若原告对执行标的享有的是以转移交付或登记为给付内容的请求权，则其只能就被执行人的违约责任取得执行名义后，再申请参与分配。第二，执行标的不归属于债权人，但原告对执行标的享有以取回为内容的债权请求权的，则判决不得执行该执行标的。第三，执行标的不归属于债权人，且原告对执行标的不享有以取回为内容的债权请求权的(包括享有其他给付内容的债权请求权的情形)，则判决驳回诉讼请求。

三、承租人可否提起案外人异议之诉

(一)案例梳理

1. 案例三(13)参见广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法执复字第132号。本案例刊载于《人民司法·案例》2016年第2期。

申请执行人Y基于对被执行人Z的胜诉判决申请强制执行。法院遂查封并决定处分诉争房产。为此，法院发出公告，责令被执行人及居住在涉案房产内的人员限期迁出，否则将强制搬迁。对此，案外人X以对涉案房产享有租赁权为由提出执行异议，请求阻止移交涉案房产。

执行法院经审查认为，在本案中X仅仅因该院决定拍卖并发出公告，就直接要求“阻止移交涉案房产”，属于对未发生的执行行为提起执行异议，不符合执行异议的受理条件；并且，X提出的本次异议不属于执行标的本身存在权属有争议的情形，因而本案不应依照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定立案。于是，执行法院依照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回X的执行异议申请。

X对上述执行裁定不服，遂向执行法院的上一级法院申请复议，其请求：第一，撤销上述执行裁定，立即停止针对涉案房产的一切执行措施(包括查封、扣押、冻结、评估、拍卖、变卖、划拨等)；第二，阻止移交涉案房产；第三，将上述执行裁定中的申请不服的方式由《民事诉讼法》第二百二十五条所规定的提出执行复议改为同法第二百二十七条所规定的提起案外人异议之诉。

执行法院的上一级法院经审查认为：第一，本案中的争议执行行为是执行法院作出的公告，该公告旨在责令涉案房产内的居住人员限期向法院移交房产，换言之，该公告的内容是明确且具体的，因而该公告属于客观存在的执行行为。那么，执行法院以X所提异议属于“对未发生的执行行为提起的执行异议”，并据此裁定驳回X的异议申请，显属不当，应予纠正。第二，X是基于对这一强制限期迁出房产的执行行为不服，提出阻止移交房产的异议请求，该异议属于《民事诉讼法》第二百二十五条所规定的执行行为异议。因此，X要求对其异议依照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查，属于对案外人异议制度的错误理解，不应支持。于是，执行法院的上一级法院裁定撤销执行法院作出的上述执行裁定，并指令执行法院对X提出的异议进行审查。

2. 案例四(14)参见最高人民法院(2016)最高法民申3536号民事裁定书。本案例刊载于《人民司法·案例》2018年第17期。

本案申请执行人A与被执行人Z于2013年1月5日签订抵押合同，约定Z以其所有的诉争房产为双方签订的授信合同提供抵押担保，并于2013年1月28日办理了抵押登记。2013年12月16日，案外人X与Z签订租赁合同，约定Z将诉争房产出租给X为期20年，X一次性支付租金。同日，另案申请执行人Y依据其与Z的民事调解书申请强制执行。另案执行法院于2013年12月18日对诉争房产采取了执行查封措施，并于2014年8月21日委托本案执行法院代为执行。本案执行法院接受委托后，依法对诉争房产进行了拍卖，结果由B竞得。2014年12月26日，本案执行法院作出执行裁定，即解除另案执行法院对诉争房产的查封，注销诉争房产上的抵押登记，并将诉争房产的财产权转移至买受人B。2015年7月21日，本案执行法院在A基于对Z的胜诉判决而申请的、同样以诉争房产为执行标的的本案执行中发出清场公告，责令诉争房产的占有人限期腾空、迁出房产。对此，X以对诉争房产享有租赁权为由，提出执行异议。执行法院经审查后，裁定驳回异议。X不服该裁定结果，以Y、Z为被告，提起案外人异议之诉，请求停止涉及诉争房产的清场措施。在诉讼中，B被法院追加为第三人。

一审法院经审理认为，即便X与Z之间存在租赁关系，对比诉争房产的抵押登记时间和租赁合同签订时间便可知，本案属于先抵押后出租的状况，因而不适用“买卖不破租赁”的规则，X所主张的租赁权不能对抗A实现抵押权。于是，一审法院判决驳回X的诉讼请求。

X不服一审判决，以Y、Z、B为被上诉人，提起上诉。二审法院经审理认为，本案的焦点在于X的租赁权能否阻却执行，即本案讼争房产执行拍卖后，X的租赁权能否对抗买受人B。首先，《物权法》第一百九十条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条明确规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案属于这一情形，因此，抵押权人A在为实现抵押权而申请强制执行时，X不得以其设立于抵押财产上的租赁关系对抗A。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号，以下称为“《执行异议和复议规定》”)第31条规定，承租人若要以其对执行标的享有租赁权为由请求阻止执行标的的交付，则必须是在法院查封执行标的之前已签订合法有效的书面租赁合同，且占有使用该执行标的。在本案中，X所提交的证据均不足以证明在法院查封诉争房产之前其已实际占有使用诉争房产。综合上述理由， X主张的租赁权在本案中不具有阻却执行的效力。于是，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

X不服二审判决，进而申请再审，亦被最高人民法院裁定驳回申请。

(二)理论探讨

1. 关于承租人请求排除强制迁出或阻止向受让人移交执行标的

从上述《人民司法·案例》刊载的两则案例可以看出，关于执行法院就执行标的实施强制迁出的执行行为(公告)后，案外人可否以其对该执行标的享有租赁权为由提起案外人异议之诉，请求排除强制迁出，不同法院给出了截然相反的立场。争议的焦点在于，对于执行法院就具体执行标的所实施的强制迁出的执行行为，主张对该具体执行标的享有租赁权的案外人究竟是可以依照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出执行标的异议，并在该异议被驳回后，提起案外人异议之诉；还是只可以依照同法第二百二十五条的规定提出执行行为异议，并在该异议被驳回后，提出复议申请。

“执行行为异议说”认为，对于强制迁出的执行行为，主张对执行标的享有租赁权的案外人只能提出执行行为异议，而不得提出执行标的异议以及提起案外人异议之诉。这反映在实务操作上便是，案外人提出异议后，法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。该学说的理由在于：第一，如果法院依照《民事诉讼法》第二百二十七条所规定的执行标的异议程序来审查案外人所提出的异议，那么若经审查认为该异议理由成立的，则裁定的主文表述应当为“裁定中止对×××(具体执行标的)的执行”。中止执行不仅意味着案外人无须移交该具体执行标的，还意味着法院不得处分该具体执行标的。这种效果显然与实体法所确立的“买卖不破租赁”的规则相冲突。(15)欧宏伟：《租赁权不得对抗法院对执行财产的强制处置》，《人民司法·案例》2016年第2期，第104页。第二，如果案外人是主张执行影响了其对具体执行标的的租赁使用的，那么该具体执行标的被执行并不必然导致其租赁权的消灭。此乃因为，执行分为对具体执行标的所有权的执行与使用权的执行。在前一种情形，执行后果是具体执行标的之所有权在不动产登记部门的登记转移，这并不影响案外人的租赁使用，因而其没有必要提出异议；在后一种情形，即便执行确实影响到案外人对具体执行标的的租赁使用，案外人也应当依照《执行异议和复议规定》第三十一条的规定针对具体的执行行为提出在租赁期内停止执行的主张，从而保证其对具体执行标的的继续租赁使用。(16)《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答(一)》问题27。

然而，对于上述“执行行为异议说”的理由，可以提出以下反驳：

关于第一点理由，其机械地将案外人依照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出的请求，理解为只能是排除包括拍卖等处分在内的一切执行行为，因而得出——若法院支持该请求，则与“买卖不破租赁”的实体法秩序相冲突——这一结论。可是，即便案外人依照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定提出执行标的异议或提起异议之诉，其请求也可能仅限于排除强制迁出的执行行为，或者阻止向拍卖或变卖中的受让人移交案外人正在租赁使用的执行标的，并且这种请求的定立方式已经因司法解释及地方法院的指导性意见的承认而在实务中被广泛运用。(17)参见《执行异议和复议规定》第三十一条《浙江省高级人民法院审理执行异议之诉案件疑难问题解答(三)》(浙高法〔2018〕3号)。该请求并不会与“买卖不破租赁”的实体法秩序发生冲突，例如，执行机关可以“带租拍卖”。因此，第一点理由无法成立。

关于第二点理由，首先，其对《执行异议和复议规定》第三十一条的理解存在错误，该第三十一条本身规定的就是执行标的异议，(18)《执行异议和复议规定》的起草单位在其编著的“官方版理解与适用”中就该司法解释第三十一条所举出的案例为“杭州古今贸易有限公司与农行西湖支行案外人异议之诉案”。可见，该第三十一条规定的是执行标的异议，在该异议被驳回后，异议人应当提起案外人异议之诉，而不是申请复议。参见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，北京：人民法院出版社2017年版，第448页。而第二点理由将该第三十一条误解为执行行为异议。其次，抛开这一误解不谈，第二点理由背后的逻辑可能是，倘若执行法院带租拍卖或变卖的，则案外人对具体执行标的的租赁使用不受任何影响，因此案外人没有提出执行标的异议的利益或诉的利益；相反，倘若法院去除租赁后拍卖或变卖的，那么执行行为因明显违背“买卖不破租赁”的规则而构成违法，因此案外人提出执行行为异议即可。如此，无论如何都没有必要允许主张租赁权的案外人提起案外人异议之诉。这也正是日本的多数说否定承租人具有案外人异议之诉的原告适格的理由。(19)[日]平野哲郎著：《実践民事执行法·民事保全法》(第2版)，东京：日本评论社2014年,第110页。但需要注意的是，《日本民法》第605条规定：“不动产的租赁在登记后，始得对抗就该不动产取得物权的人及其他第三人。”据此规定，日本在租赁权上完全采取登记对抗主义，因此执行法院仅通过查看登记来判断承租人是否足以对抗强制拍卖中的买受人(第三人)，即承租人是否享有足以排除强制执行的权益即可。倘若在这种只需通过形式审查即可对承租人的地位得出准确、清晰判断的前提下，还允许案外人请求法院通过案外人异议之诉就其租赁权进行实体审理，反而画蛇添足了。与此相对，我国法并未在租赁权上采取登记对抗主义，即便是在已经实施租赁合同网签备案制度的上海等地区，(20)参见《上海市住房租赁合同网签备案试行办法》(沪住建规范〔2018〕1号)。租赁合同的登记备案率也非常低。在此状况下，显然无法通过登记来判断租赁权存在与否。司法实践中，法院往往要就相关人员是否签有合法有效的书面租赁合同、是否已合法占有使用标的物、是否已支付符合市场行情的租金等事实进行实体审理后，才能判断相关人员是否就标的物享有租赁权。如此，在我国法下让主张对执行标的享有租赁权的案外人提出执行行为异议，就不可行了。此乃因为，该案外人是否真的是承租人这一点无法通过形式审查得出判断，那么，执行行为违法(即“买卖破了租赁”)这一执行行为异议的前提就不复存在了。因此，第二点理由先入为主地将主张对执行标的享有租赁权的案外人预设为真正的承租人，其无法成立。

从上述分析可知，“执行行为异议说”无法采纳。笔者支持“执行标的异议说”。也就是说，主张对具体执行标的享有租赁权的案外人可以提起案外人异议之诉，请求排除强制迁出或阻止向受让人移交该具体执行标的。在诉讼中，法院应当首先通过口头辩论来判断案外人是否真正对具体执行标的享有租赁权，然后再判断该租赁权是否足以排除强制执行，从而作出支持或驳回诉讼请求的判决。目前，“执行标的异议说”已为大多数地方高级人民法院的指导性意见所采纳。(21)参见《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》(京高法发〔2011〕254号)第六条第1款第3项，《浙江省高级人民法院关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》(浙高法〔2010〕307号)第八条第1款第4项，《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第一条第2款，《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十四条，《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第十条第1款第5项但书。

在上述案例四中，对于X所提出的请求“停止涉及诉争房产的清场措施”的异议，执行法院按照执行标的异议程序审查，一审法院、二审法院按照案外人异议之诉审理，应无错误。与此相对，在上述案例三中，对于X所提出的请求“阻止移交涉案房产”的异议，执行法院以该异议不属于执行标的本身存在权属有争议的情形为由，指出该异议不属于执行标的异议。执行法院有可能是将该“权属”限缩地理解为所有权，但如前所述，执行标的上债权请求权等所有权以外的其他民事权益的争议，同样有可能引起执行标的异议及异议之诉。另外，执行法院的上一级法院以该异议是对强制迁出的执行行为不服为由，指出该异议属于执行行为异议。可是，即便是在执行标的异议或异议之诉中，案外人的请求也还是排除对具体执行标的的强制执行，从根本上看异议指向的始终都是某些执行行为。因此，案例三中的两级法院否定适用执行标的异议程序的理由并不充分。

2. 关于承租人请求排除拍卖或变卖等处分

如上述案例三中X在申请复议时所提出的第一项请求所示，主张对具体执行标的享有租赁权的案外人有可能请求排除对该具体执行标的的拍卖或变卖等处分。对于这类请求，法院不应支持。其理由在于：我国《合同法》第二百二十九条所确立的“买卖不破租赁”的规则，是指租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。显然不应将该规定反向理解为，租赁合同的效力可以影响租赁物所有权的变动。那么，即便案外人对具体执行标的享有租赁权，其租赁权也无法排除执行法院对该具体执行标的拍卖或变卖，除非执行法院是去除租赁后再拍卖或变卖。

另外，司法实践中存在主张对具体执行标的享有租赁权的案外人以其在对该具体执行标的的拍卖或变卖中享有优先购买权为由，提起案外人异议之诉，请求排除该拍卖或变卖的情形。(22)参见最高人民法院(2015)民申字第16号民事裁定书。对此，法院不应支持。(23)参见《安徽省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的纪要》(皖高法〔2018〕110号)第5条。其理由在于：作为租赁权的其中一项权能，优先购买权同样不具有影响租赁物所有权变动的效力。那么，案外人对具体执行标的享有的优先购买权并不足以排除执行法院对该具体执行标的拍卖或变卖。

(三)实务操作

从上述分析可知，主张对具体执行标的享有租赁权的案外人可以提起案外人异议之诉，请求排除强制迁出或阻止向受让人移交该具体执行标的，但不得请求排除拍卖或变卖等对该具体执行标的的处分。那么，租赁权就有可能构成“足以排除强制执行的权益”，承租人具有案外人异议之诉的原告适格。

就实务操作而言，在案外人异议之诉的审理中，法院首先应当通过判定该案外人在查封之前或者在抵押登记之前是否已经与被执行人签订合法有效的书面租赁合同、该案外人在查封之前或者在抵押登记之前是否合法占有使用该具体执行标的、案外人已经支付符合市场行情的租金，来判断该案外人是否对具体执行标的享有租赁权；然后再根据案外人的请求是排除强制迁出或阻止向受让人移交执行标的，还是排除拍卖或变卖等处分，来判断其租赁权是否足以排除相应的执行行为，最后作出支持或驳回其诉讼请求的判决。

四、结 论

案外人异议之诉作为一种实体性执行救济，其相较于执行异议审查程序等程序性执行救济的最大优势在于，能够在审判程序中对相关权利义务关系是否存在进行实体审理。(24)谭秋桂：《民事执行法学》(第三版)，北京：北京大学出版社2015年版，第291页。因此，当执行当事人与案外人之间就实体权利义务关系是否存在有争议，且该争议的结果有可能影响到强制执行时，法院就有必要启动案外人异议之诉，通过口头辩论就该权利义务关系是否存在，以及该权利义务关系存在的情形下是否足以影响强制执行进行实体审理并作出最终判断。在我国法下，案外人主张对具体执行标的享有以取回为内容的债权的情形中该债权存在与否以及该具体执行标的的所有权归属、案外人主张对具体执行标的享有租赁权的情形中该租赁权存在与否均需通过实体审理，才能得出结论。因此，有必要赋予相关案外人通过案外人异议之诉寻求实体性执行救济的机会。换言之，主张对具体执行标的享有债权请求权的案外人和主张对具体执行标的享有租赁权的案外人，可以提起案外人异议之诉。