合规制度的公司法设计及其实现路径

文/赵万一

公司作为基本社会组织形式和社会经济生活的重要参与者，由于其行为模式选择对其他社会主体具有极强的示范效应，因此就其社会角色定位来说，公司不能仅仅是社会财富的创造者，同时还应当是社会规则的模范遵循者和优秀道德文化的引领者。但在我国公司法的既有法律制度设计中，我们主要还是将其作为单纯的营利性工具来看待，基本忽略了其作为道德主体的内生性要求。法律规则主要关注的是那些能够直接对公司行为产生直接约束力并可以用明确法律规则进行表达的显性法定义务和行为规则，而对那些难以用法律语言进行准确描述的隐性义务和行为规则基本没有涉及。其结果导致相关的制度设计因缺乏必要的正当性伦理基础而无法对适用主体产生足够的信仰感召力，并进而严重危及法律的适用效果。

从公司角度来说，由于缺乏合规意识和合规文化的必要熏陶，中国企业成为欧美国家和国际组织进行经济制裁乃至刑事制裁的主要对象，加之缺乏对公司合规要求的基础性法律规定，从而使相关企业丧失了相应的抗辩理由。无论从参与国际竞争的角度还是从维护企业自身利益的角度出发，都有必要加强公司合规的制度建设。

对合规制度进行公司法设计的法理依据

合规制度作为各国法律制度效力外溢的主战场和进行长臂管辖的主要制度依据，对规范公司合法合规经营具有非常重要的作用。从外在控制的角度来说，合规是以改善市场主体的行为价值取向为目的而预设的一种强制性规则，其基本含义是：公司的所有内外部行为除必须符合法律、法规、国际条约和规范性文件的规定外，还要符合商业行为准则、商业惯例、公司章程、内部规章的要求和公序良俗的要求。从制度层面来说，合规既是促进现代公司治理完善的重要制度，同时其本身也构成了公司（企业）治理的一项重要内容。

从社会文化角度来说，合规要求既是一种制度和规范，更是一种企业文化样态。从企业内部运行来说，合规是一种以适应外在要求为目的，以有效改善内部控制和自我约束能力为核心的企业自律行为，其目的是通过构建多主体共同参与的方式，在完善公司治理体系的同时，实现社会的有效治理。

之所以必须把合规要求嵌入公司法中，既是因为基本的合规要求是公司进入交易领域的必要准入门槛，是降低陌生市场主体间交易成本的前置条件，同时也是因为合规要求是公司为获取经济利益所必须支付的最低成本。具体说来，将合规要求进行公司法表达的理由主要有以下几点：

1.完善公司治理需要将合规制度进行公司法表达。合规既是促进现代公司治理完善的重要制度，同时其本身也构成了公司（企业）治理的一项重要内容。

2.提高公司社会财富的创造能力需要将合规制度进行公司法表达。合规制度既是公司营利性行为受到法律认可的约束性条件之一，同时也是公司为实现营利目的对社会作出的必要承诺和牺牲。

3.加强公司的诚信建设需要将合规制度进行公司法表达合规制度通过将对公司的道德性要求融入技术性规范设计的方式，不仅可以强化公司的社会责任感，有效遏止公司行为的非道德倾向，而且可以有效提升公司的负责任道德公民形象，进一步强化其道德性品格特质，并进而推动整个社会道德水平的提高。

4.遏制公司的道德风险需要将合规制度进行公司法表达。由于合规要求本身就凝聚着复杂的群体道德经验，将其上升为法律要求后，不但能够使道德的约束力得到进一步提升和强化，而且能够促使社会主体自觉自愿地将合规要求内化为自己的良知和习惯，从而起到根治道德风险和道德滑坡的目地。

5.营造宽松的营商环境需要将合规制度进行公司法表达。合规制度通过对遵法守纪的公司和责任人实行责任豁免的方式，激励和诱导公司恪守合规要求，并将外在的显性规范内化为公司自觉行动，从而既减少了企业违规和犯罪的几率，也为公司的正常营利行为创造了宽松的条件。

合规要求公司法设计的实践供给

（一）国外关于公司合规制度的法律资源

许多国家和国际组织已有将合规要求上升为法律或规范性文件的实践，其中以联合国经济合作和发展组织（OECD）和韩国最为典型。自2000年起，韩国政府通过《证券交易法》《资本市场法》《金融公司治理结构法》等法律法规，强制在银行、保险、证券公司等金融公司中引进合规监查人制度。根据法律规定，合规监查人为独任制的专门性机构，其主要业务是对包括公司董事在内的所有高管和员工进行监督，其监督内容涵盖法律规章遵守和资产运营风险管理等整个内部控制系统。合规监查人通常从公司内部的董事或业务执行负责人中选任，其虽由董事会任命，但独立履行职务，其业务活动不受董事会或代表董事的干预。2011年韩国在对商法进行大幅修改时，在《商法典》“公司法编”中的第542条第13款中正式引入合规控制标准和合规支援人制度。通过商法和其他单行法规，韩国建立了多层次、全覆盖的公司合规法律制度。德国主要是通过公司法、证券法等单行法律规定了类型多样的公司合规义务，典型的如在《证券交易法》第33条中规定了数种带有合规内容的组织义务，并通过具有政府规章性质的《公司治理法典》等规范性文件对企业的合规义务作出要求。日本在立法上一直将合规制度置于公司治理的框架之内，对公司合规的要求主要是通过改善公司治理的刑罚规则加以推动的。以美国为代表的一些国家则强调通过刑罚手段推动公司的合规制度建设，其典型做法是颁布了包含有严格内控和合规要求的《萨班斯-奥克斯利法案》，并通过修改《联邦量刑指南》等方式建立了完备的合规责任豁免制度。

（二）我国现行法律中有关合规制度的规定及其不足

截至目前，我国尚未建立以公司法为核心的系统合规法律制度，仅有的规定也主要散见于一些部门规章和规范性文件，不但效力层次低，而且对合规要求缺乏明确、清晰、系统、集中、专门性的规定，且基本是作为其他义务的附属性义务出现的，缺乏对公司合规要求的整体制度设计。现有的合规要求大多是出于行政监管的需要或是出于免受国外惩罚的目的，并没将其上升到公司治理和公司文化建设的高度。因此既不能有效彰显合规制度的应有价值，也不能显著提升我国公司的治理水平。缺乏以公司法为代表的基础性、骨干性法律制度作支撑，既使其他具有附属性质的制度失去了服务的目标，同时极大影响了合规制度效能的发挥。

对合规制度进行公司法设计的目标和要求

合规制度的设计必须具有明确的目的性要求，这种目的性价值既是指导立法达致理想目标的灵魂，同时也是检测法律具体实施效果的主要依据。

（一）坚持个体效益与社会公共利益相统一

公司法的主要作用乃在于通过良好的制度设计为公司社会财富的创造提供规范宽松的法律环境。公司并非是一个单纯的经济体，而是一个担负复杂功能的社会组织，因此公司并不能以效益作为唯一行为动机，而应承担包括促进社会进步和提升社会道德水平在内的多重价值目标。因此只有对公司的无节制营利行为进行适当约束，才能使其行为更加理性，也才能实现社会整体利益和个体利益的协调共赢。而合规制度丰富的内涵足以担当对公司不当逐利行为进行强制限定的重任。为此既要考虑社会公共利益底线原则，利用合规的道德张力防止公司的营利性行为冲毁社会的基本道德底线和秩序底线，同时又要坚持效益优先的基本原则，避免将法律制度过分道德化，或是用道德原则取代效益要求。

（二）坚持协调配合与精准调整相结合

由于合规要求具有目标的多样性和内容的复杂性，因此合规制度并非是独存于公司法中的概念和制度，而是一个兼跨公司法、证券法、金融法、破产法、知识产权法、反不正当竞争法、商业秘密保护法、刑法等多重法律领域的综合性法律制度。我国目前对企业合规的规制主要是通过行政规章和政策进行推动的，法律参与较少，其主要特点是将企业合规和有效治理相挂钩，把合规和规范经营相联系。这种做法有一定可取之处，但尚待进一步调整和优化，即除继续加强行政法规和政府规章的调整作用外，更要充分发挥公司法、证券法、刑法等法律对合规制度建设的作用，同时尤其要强调科学立法和精准立法，明确合规要求在公司法和其他法律中的不同作用定位，协同配合，共同形成制度合力。

（三）在尊重国情基础上严格对标国际规则

合规制度作为全球经济一体化的产物，具有极强的制度外溢效应，既是国际反腐败和反商业贿赂行为在公司法领域延伸的结果，同时也是国际规则竞争博弈的结果，是各国抢占制度制高点的重要领域和争夺国际规则制定话语权的重要载体。为此我国必须站在全球或更广阔的角度上观察、评估合规制度的设计要求，积极对标与公司合规要求相关的国际条约和国际规则并加以吸收和消化。同时更应以大国责任担当为己任，不能仅做国际规则的执行者和遵守者，更应该做国际规则的制定者和引领者，应将合规制度作为外制度输出的主要载体。

（四）坚持适当性与超前性相兼顾。从减缩公司成本开支和增强社会竞争力的角度出发，要求合规制度的设计必须与中国实际或特定的经济发展水平相适应。但另一方面，合规要求必须具有一定的超前性，以便既能对公司自觉提高内部治理水平和履行社会责任产生必要压力，又能对强化交易安全和优化公序良俗起到良好的促进效果。

合规制度公司法设计的主要内容

对公司合规制度的设计不仅要着眼于公司本身的制度完善，而更应将其放在参与国际竞争的大背景下进行考虑。为此必须对其进行从总则到分则再到责任部分的全方位统筹设计，并通过尽可能明晰的规则进行制度表达。

（一）合规要求在公司法总则中的制度设计

为了充分发挥公司合规制度的价值引领功能，促进公司社会角色的转换，实现从纯粹经济人转变成兼具有一定道德操守和道德自律能力的复合人的转变，建议将合规要求上升为公司活动和公司制度设计的基本原则，并在公司法总则中专设一条明确要求：“公司活动应符合法律、法规、政府规章和章程的要求，遵守社会公共秩序和商业道德，遵守国际规约和商业惯例。”

（二）合规要求在公司法分则中的制度设计

为了减少制度的植入成本，可考虑对合规制度建设和合规义务遵守实行区别对待原则，即将遵守合规要求作为所有类型公司和从业人员的共同要求；将建立系统的合规制度和合规机构作为特定类型的公司即上市公司、国有独资公司和金融类公司的法定义务，而对其他类型的公司仅作倡导性要求。其具体内容可设计为：

（1）要求上市公司、国有独资公司和金融类公司应当在章程中载明与遵守合规要求相关联的内容，包括合规标准、合规审查程序，合规官的选任条件及其主要职权等，并把合规制度建设作为公司完善内部治理的重要措施和主要义务。（2）在内部机构设置上，要求上市公司、国有独资公司和金融类公司应设置专门的合规机构和专职负责人。对此有三种设置方式可供选择：一是借鉴美国的做法，设置直属于公司董事会的“首席合规官”，全面负责公司合规政策的制定、管理和执行，但不负责与资产运用相关的业务。二是借鉴《韩国公司法》的做法，区分不同的公司类型，分别设立不同类型的合规负责人。三是在董事会内部设立主要由独立董事或外部董事组成的“合规委员会”，专司对董事及公司员工合规行为的监督。相比较而言，第三种方案更为可取，其理由是该种设置既可充分发挥董事会对合规事务的统筹和指导，同时在操作上也比较简单，只需在现有的董事会内部设置中增加一个专门委员会即可。为了保证“合规委员会”充能分发挥其职能，可以规定合规委员会对公司和公司内部工作人员的违规行为有独立调查权，相关部门有协助的义务。（3）在董事会层面，将制定合规制度和监督合规制度的执行作为上市公司、国有独资公司和金融类公司董事会的主要职责。要求董事会应采取必要措施保障企业行为符合法律要求，且该种监督义务必须由董事会亲自为之，不得转委托给经理层行使。（4）将遵守合规要求规定为上市公司、国有独资公司和金融类公司特定股东的法定义务。这里的特定股东主要包括两类：一是公司发起人/创始股东，二是控股股东/实际控制人。（5）将遵守合规要求规定为公司董事、监事和高级管理人员（简称董、监、高）的基本义务，将虚假陈述、不正确说明、违背报告义务、违背保密义务、违背公序良俗、懈怠破产申报、背信等行为明确规定为禁止性行为。（6）将遵守合规要求规定为公司从业人员的宣誓性义务，具体可表述为：“公司从业人员在履行职务过程中应恪守法律、章程、公序良俗之要求，并尽善良管理人之注意义务。”（7）要求上市公司、董、监、高和控股股东在从事某些特别行为时必须满足合规要求，这些行为主要包括信息披露、大股东股份减持、公司收购与反收购等。其主要原因一方面是因为这些行为均与社会公众利益具有高度关联性，另一方面是因为这些行为是目前公司自主空间比较大，违法违规行为发生较多的领域。

（三）合规要求在公司法法律责任部分的制度设计

合规制度要想达到预期目的，必须借助于完善的法律责任制度。为此首先应将违反合规义务规定为法律责任产生的依据。在具体责任承担上，一是将违反合规要求作为公司和董、监、高对外承担责任的依据，即采取双罚制原则，既追究公司的民事责任、刑事责任（主要是罚金）和行政责任（如注销主体资格），同时还要追究直接责任人的刑事责任和行政责任。二是将违反合规义务作为公司董、监、高人员对公司承担法律责任的依据。为了贯彻合规制度所倡导的惩罚与激励相结合的原则，应将公司及其工作人员已遵守合规要求作为减轻和豁免其责任承担的法定事由。这种立法理念不但与世界发展潮流相吻合，而且符合市场经济立法的基本要求。为此可于公司法中用但书的方式规定：“公司及其工作人员的行为虽给国家或社会造成一定损害，但如该行为不违反公司章程规定且符合商业习惯的，可以减轻或免除处罚；公司有证据表明其业已制定有效完整的合规计划的，可以减轻或免除对其的处罚。”这样规定既可充分体现法律的惩恶扬善功能，弘扬社会正义，又能有效鼓励公司员工严格遵守法律、道德、章程的要求，进而促进社会法治意识和法治文化的提高。

结语

综上可见，将合规要求嵌入公司法中并非是一种单纯的理论演绎，更是回归公司社会角色定位的必然结果；不但是完善公司内部治理的迫切需要，同时也是抢占制度制高点的战略选择。