试论土地经营权的流转问题与完善

黄国梁

【摘   要】 随着《民法典》的发布，土地经营权得到了法典化的确认，但是在实践中，土地经营权的流转仍然存在着许多问题，本文在介绍当前立法情形及相应的缺陷下，试分析其背后的原理，进而提出相应的完善建议。

【关键词】 土地承包经营权;三权分置;土地经营权;土地流转

中图分类号：F301          文献识别码：A               文章编号：2096-1073（2020）10-0139-140

[Abstract]  With the release of the civil code， the land management right has been confirmed by codification， but in practice， there are still many problems in the circulation of land management right. This paper tries to analyze the principle behind the current legislative situation and corresponding defects， and then puts forward corresponding suggestions for improvement.

[Key words]  land contract management right; three rights division; land management right; land transfer

1  前言

2018年《农村土地承包法》完成了第二次修改，一直以来在学术界备受热议的农村土地承包经营权的“三权分置”制度，在全国人大常委的表决中获得通过。这一举措是我国农村土地制度改革的一大创新，其核心在于“稳定承包权，放活经营权”，在保证农村土地集体所有制不变的前提下，使土地承包权与土地经营权分立，促进土地经营权入市，在保障民生的同时更要激发农村经济的活力。在2020年的5月28日通过的《中华人民共和国民法典》中，同样将农村土地承包的“三权分置”编入用益物权编之中，使之再次得以法典化的确认。这是《民法典》对《农村土地承包法》在相关规定上的一次实质上协同，特别是将土地经营权以列举的方式规定在土地承包经营权的内容之中，在适应我国农业未来规模化发展下土地需求，稳定当前的农村土地经营市场发挥了重大作用。但是《民法典》中有关土地承包权经营权的规定数量较少，且大多采取框架性或者原则性的规定模式，在一定程度上仍然具有相当的不确定性。我们也能当看到，在《农村土地承包法》实施以来，所遇到的一些实践上的问题，在民法典中仍然没有得以解决，因此对于农村土地的承包经营权，特别是对如何“放活经营权”的探索，仍然具有相当的意义。

2  “三权分置”下土地经营权的流转

基于我国的社会制度属性，农村土地制度改革也必须具有中国特色社会主义经济制度的性质，而随着社会经济的不断发展，原有的土地承包经营权制度不再能适应新形势下的生产力需要，土地承包经营权的“三权分置”便由此诞生。于是从社会性质与法律价值的有关理论出发，“三权分置”将其内涵发展为：土地所有权-土地承包权-土地经营权的三权分离形态。当事人可以依照个人意愿自由地流转承包地的经营权，而不必转移承包关系，当然承包土地性质和用途是不能被改变的。并且在《农村土地承包法》中，为了便于理解流转的内涵，对流转的方式也做出了相对具体的规定，比如，较为典型的出租，还有为融资作担保的金融形式，等其他相当的类型。因此，现在的土地经营权流转就与从前的土地承包经营权转让具有了明显不同的表现形式：承包方通过与经营者的流转合同，实现对承包土地的间接占有，而经营者基于流转合同直接占有承包土地，进行合法使用与收益，而不会与发包方产生关系。此外，土地经营权的流转对象并不限于集体成员，还包括集体外的其他个人与组织，由此最大限度地刺激了农村土地经营的经济的活力，同时也为承包者提供了最基本的土地保障。

3  土地经营权的流转问题

虽然“三权分置”体制与土地经营权流转的讨论由来已久，但相关的立法经验与成熟理论仍旧十分匮乏。体现在农村土地经营权流转的实践中，产生了各种各样的问题。具体如下：

3.1  对于土地经营权的性质缺少规定

从法律规定的层面来看，在《农村土地承包法》中，土地经营权的流转必须以书面合同的形式产生效力（不考虑一年以下的代耕情形）。既然如此，流转的当事人必然具有对向的权利义務，适用合同的有关规定，符合债权的形式。然而在《民法典》中，土地经营权又被列举在用益物权分编内，而且经营者通过流转的方式获取承包土地，以直接占有的方式进行生产和获取劳动收益。符合法律对用益物权性质的有关规定。而在理论界，对于土地经营权的法律属性也没有达成一致的认识。债权属性的观点是：土地承包经营权与土地经营权分离不符合物权的基本原则。物权属性的观点是：土地经营权的债权属性则难以救济。由此造成的影响便是土地经营权的法律性质不明，在相关的纠纷中难以找到合适的法律适用，无论是承包户还是经营者，在行使土地经营权受到侵害时难以得到救济。

3.2  土地经营权的流转缺少保障

首先，实现农村土地的规模化经营发展是设立“三权分置”制度的目标之一，但鉴于我国的社会主义经济制度和农村土地集体所有的前提，任何形式的向集体经济组织成员外经营者的土地经营权流转，至少应当接受集体层面上的形式审查，为集体所有财产的保全背书，而不应仅仅是在经营者严重违约或者损害所经营的土地之后提出解除合同，要求补偿。特别是在经营者二次流转的情形下，有关土地的纠纷更容易发生，而根据《农村土地承包法》的规定，二次流转只需要承包人的同意，且向集体经济组织备案即可，这使得面对更容易产生的侵害，反而更得不到更有效的监督，同时，基于合同的对向性，二次流转的受让人也更容易受到侵害而得不到有效救济。

其次，土地经营权的流转登记制度存在缺陷。《农村土地承包法》以五年为限度，分为两种情形，对五年以上，当事人进行土地经营权流转，可以登记。但是对于五年以下，法律没有做出规定。且未经登记的，不得对抗善意第三人。对于缺少承包关系的经营者，在进行短期的土地经营时，必然要承担随时对抗善意第三人的风险，使其正常的权利行使难以得到保障。

3.3  发包方缺少监督职能

土地经营权的法律基础是承包人与集体经济组织发包形成的承包关系，但是在修改后的《农村土地承包法》规定下，同一集体经济组织成员已经不再是土地经营权受让者资质的限定条件。诚然，经营者与集体经济组织也并不发生关系，但这并不排斥后者对土地的所有权属，不应当作为抗辩其行使相关权利的事由。

然而，根据《农村土地承包法》的规定，发包方仅有制止承包方造成损害的权利，甚至在第十四条与第六十三条的进行制止的损害程度规定上都出现了不一致，至于土地经营权人的违法行为只能由县级以上政府的有关单位处理，其他侵权行为只能由承包方来监督，与该法赋予发包方的权利精神不符，也不利于集体所有土地的有效监督。

4  完善建议

4.1  在法律中明确土地经营权的物权属性

笔者认为，为了能够使承包户和经营者得到法律的充分保护，在尚无为土地经营权流转配置一系列法律规定可能的前提下，明确土地经营权确定法律性质，以确定相关纠纷的法律适用是十分具有必要性的。首先，考虑到土地经营权的分置原理，并无实质性的种类创设，并无重新建构的必要，还是在现有的法律体系内进行性质确认较为适宜。其次，其次，土地经营权在土地承包经营权的基础上，依照当事人意愿分离，只是作为使用、收益的次级权利，并不违背物权的基本原理。再者，物权具有绝对与对世的属性，相较于债权的相对属性，物权更能保障当事人的权利有效行使。最后，在《农村土地承包法》中明确土地经营的物权属性，也是《民法典》编制的一种协同，符合法律的一致性要求

4.2  对土地经营权受让人进行分类

为了能够保障土地经营权的正常流转以及农村土地经济的良性运行，明确纠纷时的责任。笔者认为应当对土地经营权的受让人进行分类，对于同是一个集体经济组织的成员受让土地经营权的，初次流转与再次流转的，应当由承包方自行决定并向发包方备案对于集体经济组织外成员初次受让土地经营权的，为了刺激农村土地经济活力，应当由承包方自行决定并向发包方备案;对于集体经济组织外成员，不是通过初次流转而受让土地经营权的，应当在承包方自行决定的同时，取得发包方的同意。此外，不以流转的年限作为登记条件，凡是土地经营权流转的当事人同意的，依其意愿进行，而当地政府应当为有关人员及事项提供相应便利。

4.3  加强发包人的监督职能

法律的规定应当具有一致性，体现立法精神。《农村土地承包法》规定发包人的权利义务不仅应当针对承包人，还应当针对土地经营权的受让人。只是承包人作为集体经济组织的成员，发包人对其的行使权利必然要受到一定的限制。但发包人与承包人作为集体经济经济组织的整体，是共同享有对承包土地的权利和义务的主体。且作为土地的所有者，在法律上有监督承包人行为的权利，那么对于集体经济组织外成员的土地经营者也应当具有监督权力。所以应当赋予发包人一定的监督权利，使其有权制止土地经营权人对集体所有财产的损害的行为。特別是当承包人怠于行使监督权利可能导致重大危害的时候，发包人应当有权行使与承包人的同等权利。

参考文献：

[1] 龙卫球.民法典物权编“三权分置”的体制抉择与物权协同架      构模式——基于新型协同财产权理论的分析视角[J].东方法       学，2020（04）：90-106.

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[4] 马士正. 农地承包权与经营权分置研究[D].河北大学，2018.

（编辑：赫亮）