论紧急状态下限权原则的建构思路与价值基础——以我国《突发事件应对法》为分析对象

文/张帆

问题的提出与限定

在我国2004年的宪法修正案中，宪法的三个条款同时写入“紧急状态”这一概念。另外，原本被人们寄予更多期待的《紧急状态法》也中途夭折，被《突发事件应对法》（以下简称《应对法》）所取代。《应对法》存在如下不足。首先，《应对法》缺乏对公民权利的足够重视。其次，作为一部调整和规范突发事件应对关系的法律文件，《应对法》仅仅将突发事件视为一种客观的事实，忽略了其可能蕴含的规范性意义。最后，从更深层次看来，《应对法》其实在立法精神上忽视了（规范的）突发事件与公民权利之间的内在关联。如果以上分析可以被接受，那么，就我国《应对法》而言，以下问题便不是突兀的或毫无意义的：在这部法律中，是否有必要设置与权利有关的法律原则？如果有必要，又该怎样建构这些原则？立法者又会遇到哪些难题呢？

有关紧急状态的不同立法模式

在很长一段时间里，对紧急状态的理解都遵循了一种基于目标的极端的理论方案，即一种以利维坦式的主权者为绝对本位的方案。由于紧急状态关乎主权者的生存，在他们那里，重要的不是民众的权利，而是他们自己的（或以自己为中心的小部分群体的）利益或特权是否受损。如果选择这种视角，紧急状态与权利之间的关系就十分简单了：根据主权者的判断，紧急状态只要有可能（哪怕可能性很小）危及权力甚至生命，那么紧急状态就属于一种强势的取消条件。

除了前述传统进路之外，是否还有其他方案来规范紧急状态呢？布鲁斯·阿克曼的“紧急状态宪法理论”为此提供了一种智慧和有益的知识资源。首先，阿克曼更新了紧急状态的规范基础。他敏锐地指出，传统成文宪法所规定的紧急状态是以“生存理性”作为宪法的基本理念，但是鉴于时代背景的转换以及问题自身的复杂性，对紧急状态的界定与规范应当让位于“重新保证理性”，也即向普通民众保证，紧急状态仅仅是一个例外事件，无需过度担心与极端恐惧。

其次，为了保证紧急权力不被滥用，阿克曼主张将论证负担置于政府之上。阿克曼承认，一种“超级多数的投票机制”并不会自动发生作用，而是必须依赖于行政机关的积极作为，即持续不断地向国会提供真实的信息，尤其是让少数派得到信息。因此，他建议在国会中成立一个监督委员会，迫使行政机关持续提供各种信息来为自己行为的合法性提供理由。

如果对紧急状态的规范必须要考虑到普通民众的诉求，那么，权利就不再是可有可无的，或者不再是一个可以被随意取消的对象。在这种立法模式中，权利的位阶至少被提高了，或者说，权利可以与权力一起正式地平等对抗了。如果沿着这个思路走下去，一方面，人们可以继续设计具体的法律制度来实现这二者（权力与权利）的平衡；另一方面，人们也有可能进而讨论一个（元）理论问题：在（如此规范的）紧急状态之下，政府应当如何在原则上对待公民的权利。

设置限权原则的必要性：基于体系融贯性的论证

（一）设置限权原则之必要性的论证

如果承认《应对法》是宪法的下位法和对宪法的具体化，它就必须同我国《宪法》保持一种体系上的融贯性。然而，《应对法》并没有满足这种立法上的原则一贯性。首先，该法的第一条明确提出了“保护人民生命财产安全”这一总体性要求。然而，即便不考虑该条的高度概括性和抽象性，“人民的生命和财产安全”也并不能全面涵摄公民的基本权利。其次，该法第十二条要求“财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”，但这种方案也仅是事后的补救措施，即便有效，也并不充分。最后，该法第十一条其实是比例原则的重述。然而，这种方案过于简单了：一方面是因为它忽略了比例原则自身所隐藏的缺陷，并想当然地将其视为一种有效的解决方案；另一方面是因为它放弃了一种努力，即放弃了探寻其他或许是更为精致与有效的法律原则的智慧征程。

（二）命名问题：“限权原则”还是“权利保护原则”

我国宪法并没有将权利保护置于一个绝对的排他性地位，而是体现了某种限权的思想。如果这一论断可以被接受，《应对法》中的有关公民权利的原则性规范最好被表述为“限权原则”。如此建议的原因主要有两点：一是基于笔者于本文中提出的体系性融贯的要求；二是更加符合该法的立法用意和语词表述。这里对第二点稍加论述。《应对法》的第一条其实已经明确宣示了自己的立法精神和价值取向：在“保护人民生命财产安全”之前，立法者强调了三项更为重要的实践目的，即“预防和减少突发事件的发生，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，规范突发事件应对活动”。或许有人不同意这种语言序列所表达的重要性位阶，但即便抛开这一争议，无论是第一条的原则性规定，还是后文诸多具体的规则性表述，不可否认的是，它们共同预设了政府在应对突发事件中的主导地位和推动作用。换言之，“预防”“减少”“控制”“减轻”“消除”等诸多行动和措施的施行者都是政府和公权力机关（及其工作人员）。如果承认这一点，那么“限”字似乎更好地体现了政府的主体地位与基于政府主导的视角。尤其是在紧急状态下，政府必须对公民的某些权利给予某种必要的限制。

也许有人会质疑道：“即便承认政府的主导性，‘护权’也未尝不可呀？政府难道不可以护权吗？‘限权’的思想会不会在实践中造成权利的损害呢？”对此，我们将作出以下两点回应（这两点回应也可以视为对“限权原则”之名的进一步证成）：

首先，尽管古人强调“名不正则言不顺”，而且上文也花了一定的篇幅来讨论命名问题，但在本文看来，名称所实际体现的价值追求比名称本身更为重要。其一，任何正式的法典中都不会在每个法条之前添注一个括号以标明该条款的名称，因此无论是叫“限权原则”还是“护权原则”，其实仅为人们的使用和称呼便利，并不涉及任何实质的行为评价和合法性判断。其二，无论选择何种称谓，《应对法》都不应也不会削弱一个基本的价值追求，即对公民权利的始终保护。可以设想一下，如果政府行为的最终着眼点和行动“红线”不是民众的权利，那么任何“限权”原则的建构则是毫无必要的。在这个意义上，限权和护权其实是一个硬币的两面而已。其三，更为重要的一点，人们之所以会对“限权”之名感到担忧，主要是受限于一种传统的二元对立的思维模式。或许是因为思维的便利，人们通常仅会关注紧急状态（及其所引发的行政举措）和公民权利这两个极点之间的互动和冲突：要么是紧急状态威胁公民权利，要么是公民权利碰撞紧急状态。因此“限”字似乎必然预设了一种冲突和对立的状态。实际上，后文将会指出，如果不把紧急状态视为一种单纯的事实，而是将它和权利都视为一种解释性的概念，那么，通过一种创造性的解释，人们就可以在一个更大的价值之网中实现这两个概念的融合。

其次，如果选择“限权”之名，实践中可能会产生一种超范围的涵盖效果：限权（利）的同时也意味着限权（力）。公法调整人民与国家之间的关系，重在规范公权力之授予行使。如果任意扩大公权力的范围和法律依据（法源），将使公权流于恣意。由此，作为公法的一员，如果《应对法》中规定了限权原则，那么其所“限”之权实际上不仅包括权利，还应包括权力。换言之，虽然从政府视角出发，紧急状态需要对公民的权利有所限制，但如果将该法置于更大的法治语境之中，同时再考虑公法本身的功能性限制，《应对法》对公权力的限制也应属于必有之意。在这个意义上，限权与护权在此处同样一致，并无厚此薄彼的意味。

动态的限权模式及其价值基础

（一）《应对法》应选择动态的权利限制模式而非静态的权利清单

既然不是所有的权利都需要被限制，那么，在紧急状态下，哪些权利应当入选而哪些不必列入呢？通常的思路是制作一个清单，然后将必须予以限制或不能限制的权利分门别类地放进去。但这种思路的缺陷也十分明显。如果考虑到人类的理性有限，制成一个令人满意的清单就成为一个极有难度的工作。为了避免上述难题，立法者可以选择一种动态的限权思路。

例如，当第一次恐怖袭击发生后，为了防止再次发生类似袭击，同时也为了防止民众的恐慌，行政权力可以采取一种“一揽子”的限制措施，将尽可能多的权利纳入限制清单之中，例如言论自由权、私有财产权，以及上文提到的在无需遵守合理怀疑的标准的情况下限制嫌疑人的人身自由权。之所以可以采用这种大范围的“一揽子”模式，主要有两点考虑。第一，因为紧急状态的突发性与复杂性，行政机关及其工作人员难以在短时间内作出准确的判断，因此较之于仔细甄别所带来的不便（例如高昂的时间成本），不如采取一种类似于一体授权的权利限制模式。第二，紧急状态是暂时的，而且对实体权利的限制必须同时辅之以程序性的限制，例如“类似于自动扶梯那样”的有关宣告和解除紧急状态的程序。如果特定的程序决定终止紧急状态，那么在极为有限的时间内对权利进行广泛限制的消极影响也是可控的。当然，如果决定延续紧急状态，则权利清单的范围必须予以限缩。一方面，政府已经对特定紧急状态的具体情况有所了解，从而可以有针对性地采取行政措施；另一方面，社会和普通民众也会根据紧急状态的特殊性采取适当的调整和自我保护方案。如果突发状况的冲击性已经减弱，也就需要适时调整入选的权利清单。简言之，在紧急状态的第一阶段，所限权利的范围可以大一些，但随着紧急状态的延续，需要被限制的权利类型将会逐渐减少，这个过程应当从恢复某些最不能限制的极少数权利开始。

（二）动态的权利限制必须辅之以一种动态的双重论辩思维

上述动态的权利限制必须同时辅之以一种动态的双重论证/论辩思维。例如，面对国民甲的反战言论，为了避免可能引发的动乱，处于战争状态的该国政府能否限制其言论自由权呢？除了在立法上必须作出一种暂时性的保证及相关的程序设计之外，政府还必须做好以下准备：考虑到行动成本，政府通常会在采取措施前提出一种在最大程度上有利于自己的解释。如果没有反对意见，具体措施便可以直接贯彻执行。不过，政府必须明白，一旦开始执行，它的解释并不处于绝对的、不可撼动的地位。甲完全可能作出相反的回应。

如果感觉最初的解释太过薄弱，政府可以作出一个新解释，但这种做法将会显得之前的举措有些随意。它也可以继续增添理由来强化论证，但考虑到原始起点较低，后续的证明负担可能会太重。它还可以选择第三种方案，一种更为具象化、更为直观或更为形象的论辩方案，即求助于其他“同样重要的”权利。在很多清楚的案例中，通过这种较为形象的“权利对抗权利”策略，政府的论证负担通常可以大为减轻。

需要注意的是，一旦引入对立的权利，论证结构就可能因此而改变，尤其是在出现权利分歧的时候。例如，人们可能质疑，那些对立的权利是否真的存在。如果的确存在，又如何证明它们之间是“同等重要的”呢？为了回应这些疑问，政府可以选择那种基于目标的方案，或者也可以求助于更为抽象的基于价值的论证。如果选择后者，政府方面至少要承担两项论证责任：其一，它必须建构一个独特的价值来为那些对立的权利背书；其二，它还必须在两种价值之间进行比较，从而证明这些权利之间是“同等重要的”。当然，较之于原初的具体化策略，政府的论证负担被大大加重了。但与此同时，原则论证的范围也在无形中被进一步拓展了。由于至少涉及两种价值，无论最后比较的结果如何，更多的道德价值被统合进一个论证结构之中。

尽管论证已经高度抽象，但相反的论辩依然可能出现，因为不同的立场会把不同的价值视为“最基本的”。不过，争论的存在不意味着论辩会一直持续下去。通常，政治过程会选择一种弱的（消极的）论辩，即允许一方首先采取行动，并同时为该行动提供辩护；而另一方则负责监督，随时准备启动反驳程序展开论辩。就紧急状态而言，消极论辩拥有极为重要的意义。具体来说，为了有效应对突发情况，以及其他不可预知的危险，政府在采取最初的行动时仅需承担较弱的论证负担，尤其是要首先保证不会实质性地否定或长期限制相关权利。作为其结果，政府的迅速行动会有效安抚民众，而它的初步论证则会让民众相信，民主的宪政结构并没有因此而终结。

（三）政府对权利的限制并不必然与权利或自由相冲突

如果政府对权利的限制始终或必然意味着对普通民众之权利的侵害，那么，无论选择动态的限制方案，还是静态的权利清单，其实都没有什么实质性的区别。不过，如果可以将诸多政治和法律概念视为解释性的，而且承认它们都是人为建构的概念，它们之间便会有相互融合的可能。当然，这里必然会涉及最基本的解释策略问题。为了更形象地说明这一点，可以以大家都熟悉的交通规则为例。在通常情况下，每位司机都有权利自由行驶，而且诸多私权利的不同设置其实也可以等同于划定了各自正常行驶的边界。但是，如果遇到突发情况，个体的自由行驶就必须要受制于外在的限制，例如政府的限行措施或交警的现场指挥。即使那些外在的限制会使人感到不便，但没有一个理性的主体会因此而抱怨，因为大家都会承认，政府对某些权利的限制其实是为了那些真正珍贵的权利——例如生命权——不受到损害。换言之，政府的限制行为可以获得道德辩护。

当然，哪些权利是最核心的，其本身也是一个解释的问题。究竟选择哪些权利被列入绝对不可限制的清单，哪些权利属于一般性的限制性权利，这些问题最终都属于政治与立法实践问题，且不同国家的政治和历史传统也会影响到最终清单的制定。不过，这些实践差异的存在并不会掩盖以上讨论的理论价值。无论是否还有人坚持那种必然冲突的主张，也不论他们是否提出各种精致的论证方案，但始终不可否认的是，在理论上，人们的确可以找到一种权利限制与权利之间可以相容的可能性。这种可能性的存在就是动态的权利限制模式的价值基础。