探析情节加重犯的未遂问题

张琳清

（四川大学 四川成都 610064）

一、问题的提出

情节加重犯是指实施符合基本的犯罪构成要件的行为的基础之上，同时又具有刑法分则中规定的法定加重情形的犯罪。这里的加重情形，主要包括刑法分则中规定的“数额巨大”“多次”“持枪抢劫”和“入户抢劫”等等。对于此类加重情形的未遂犯的认定，理论中存在着较大的争议，在司法实践的认定中也比较混乱。

比如，甲意图盗窃30 万元的财物，但最终因意志外的因素未能得逞，本案中应该以盗窃“数额特别巨大”的未遂犯予以定罪量刑，还是认定为盗窃罪的基本犯的未遂？又如，甲、乙、丙三人共谋强奸丁女，甲实施奸淫的过程中，乙、丙也参与实施帮忙望风、帮助控制丁女的行为，甲得逞后，乙、丙却因自身生理原因未能得逞。此种情况下，首先甲、乙、丙无疑是构成了强奸罪的共同犯罪，但是其中乙、丙是应该适用基本犯的未遂规定还是应该在强奸罪的共同犯罪的基础上，同时适用轮奸未遂的规定？对此，理论界存在着传统加重构成要件说和区分说两种观点，本文将对这两种观点进行分析并结合具体案例说明其不足之处，从而探索出一种更为精细化的罪量加重构成说来解决相关问题。

二、域外有关情节加重犯的相关规定

（一）德国刑法的相关理论综述

在德国，在法律规定为“情节特别严重”或“情节较轻”的不确定的加重刑罚和减轻刑罚事由情况下，法官可自由裁量决定何种情况可被视为加重刑罚事由或减轻刑罚事由。为了表明改变犯罪构成要件中规定的犯罪行为的量刑范围的加重处罚的情况，立法者还越来越多地使用所谓的范例，即通过增加范例来划分特定犯罪的量刑范围，这种列举式的规定比法律条款的规定更为具体。在加重构成要件下，是否属于既遂，目前德国理论界认为，其与普通的基本犯的判定方式相同，主要取决于“行为人是否直接开始实现构成要件”①。实际上，德国将相关情形主要分为加重、减轻刑罚事由以及范例三类，并不涉及构成要件的适用问题，只是刑罚的具体适用。总的来说，德国对于相关情形的认定，主要有四大特点：一是法官享有较大的自由裁量权，由法官结合案件事实判定是否属于加重的处罚事由或者减轻的处罚事由；二是同样区分为基本犯未遂和加重犯未遂；三是主要是划分为不同犯罪阶段，判断行为是否实现了加重构成要件的要素。四是通过范例的参照适用，使得相关问题的处理更为精确。此外，对于法条中规定模糊和不确定的加重刑罚事由，法官原则上可以自由裁量决定，如《德国刑法》第243条第1款规定的盗窃罪的“情节特别严重”的情形，就可以结合案件事实发挥法官的自由裁量权。这类情形的适用属于刑罚的量刑幅度裁量问题，并不涉及犯罪构成要件问题。

因此，笔者认为德国的区分说的理论根据主要是通过法律条文的具体规定所体现的强制性适用情况，也即通过法官是否对该行为定性享有自由裁量权来予以区分。但从我国目前的法律规定可以看出，我国对于具体数额、行为方式等情节在司法解释中已经做出了非常具体且明确的档次区分，从而留给法官自由裁量的范围就相当有限，某种程度上就等同于强制适用。显然，两国的法律条文表述存在较大差异，直接照搬存在本质上的不可适用的矛盾。

（二）日本刑法的相关理论综述

通过对日本刑法条文研究之后，笔者发现，日本并没有精细地划分相关犯罪的刑罚档次，也没有针对属于同一类但数量累加、行为方式等发生变化的行为另外增设罪名。对比发现，德国的刑法在保证罪名设置的精细化、具体化的同时，也注重尊重法官的自由裁量权，日本则是最大程度地倾向于发挥法官的自由裁量权[1]17-18。

此外，日本刑罚整体处罚较于我国更轻，注重于从刑事立法和诉讼司法程序去最大程度地双重保障被告人的权利，整体呈现避免重刑主义的倾向。比如《日本刑法》第235条规定的盗窃罪：“窃取他人财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役或者五十万元以下罚金。”显然，日本对于盗窃罪的刑罚明显轻于我国，这与日本国土面积较小、各地发展均衡、国民整体法律素养较高的国情息息相关；反观我国，显然在这样一个人口众多、幅员辽阔、区域发展差异较大的国情下，过于扩大法官的自由裁量权是不适宜的，易言之，在我国根据各个罪名的具体情节来划分不同的档次是很有必要的。

三、国内有关情节加重犯的学说

（一）传统加重构成要件说

根据我国传统的刑法理论，通常将犯罪构成分为普通的犯罪构成和派生的犯罪构成。其中派生的犯罪构成就是指加重的构成要件和减轻的构成要件。此外，根据传统学说，诸如“多次”“数额巨大”“持枪抢劫”“入户抢劫”等情节都无一例外地视为加重的犯罪构成[2]109。同时，传统学说将犯罪构成作为一罪和数罪的区分标准，在此就会产生悖论：即如果将上述情形作为加重的犯罪构成，而犯罪构成又是数罪标准，那么符合加重或减轻情形的行为，就应该又构成了新罪，理应数罪并罚。但实际上，从我国刑法条文的表述、违法性推定和故意内容等方面进行综合分析，均应该认定为仅构成一罪才是合理的。此外，传统学说还存在着很多问题，下文将举例论证。

以盗窃罪为例，张明楷指出，“假如A 盗窃了29 万元的财物既遂，B 盗窃30 万元的财物未遂。倘若认为量刑规则存在未遂，则对B 的处罚会重于对A 的处罚，而无论如何，危险的不法程度不可能重于实害的不法程度，因此，只有否认量刑规则存在未遂，才能避免罪刑失衡的量刑结果。”[3]26-44按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条的规定，A应该适用盗窃罪中的“数额巨大”的法定刑且是既遂犯（3年以上10年以下有期徒刑），可以推断出，A最多判处10年有期徒刑。按照传统的加重构成要件说，B适用“数额特别巨大”的法定刑（10 年以上有期徒刑或者无期徒刑）同时适用《刑法》第23 条的未遂犯的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，所以若按照从轻处罚，B 至少判10 年有期徒刑。因此，从整体上来看，根据传统的加重构成要件说，对B 的刑罚会明显高于A。但是，B 所造成的的法益侵害程度或者说是实害结果明显低于A，这样很大程度上会导致罪刑不相适应，司法实践中也难以避免此种乱象。

此外，更为典型且棘手的问题在于同一行为人的行为分别触犯较低法定刑的既遂和较高法定刑未遂的矛盾[4]7。实务中曾发生这样的案例：北京市石景山区的被告人王某某，为了通过出售其父亲的房屋非法获取利益，伪造其父亲的身份证以及户口本，使被害人徐某产生错误认识，从而与其签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，收取徐某定金和购房首付款共计30万元，并约定办理过户登记手续时给付余款。后双方在办理过户房产手续时，其虚假身份被工作人员发现，余款未能取得。也就是说，王某某以诈骗100万元的房款的目的，最终诈骗30万元既遂，70万元未遂。一审法院判决王某某构成合同诈骗罪，系“数额巨大”，但未评价其中的70万元未遂的事实，仅评价了30万元的既遂，二审法院也维持原判，但在具体数额的处理上，是认为应该以100万元作为犯罪数额，其中70 万元因为取得了被害人的谅解加上积极退赃的行为，所以不处罚70 万元的未遂事实。可见，一审法院直接未予评价70 万元的未遂事实，仅承认30 万元的既遂，并在判决中否认了检察院量刑建议书中的“系数额特别巨大且适用未遂”的观点。而二审法院在本质上认同总额应该为100 万元，且也对70 万元的未遂事实予以了评价，只是基于刑事政策以及案件本身的各种情况综合考量，最终并没有处罚“数额特别巨大”的未遂。易言之，两级法院均未采纳检察院的70 万元应当认定为“系数额巨大且适用未遂”的建议。但是如果按照传统说的观点，只要是以“数额特别巨大”为犯罪目的，且实际的目标数额也达到了“特别巨大”的标准，那么就一律认为在构成该罪的同时，也同样构成升格条件的未遂。但在本案中只有检察机关坚持应该适用“数额特别巨大的未遂”，两级法院均未采纳此种处理方法。可见，实务中对于“数额巨大”类型的未遂犯的处理存在着模糊不清的问题。

最后，提倡量刑规则与加重构成区分说的学者，还在理论上对传统的加重构成要件说提出了以下几大质疑[5]7-15：第一，我国刑法分则条文中规定的“情节较轻”并不能称作是减轻的构成要件。例如，《刑法》第232条规定的“情节较轻”，只是为了区分违法、责任程度不同的故意杀人，进而分别规定不同的法定刑，而不是所谓的减轻的犯罪构成。可见，“情节较轻”并不能区分出不同的违法类型，只是同类型犯罪行为的违法性程度的降低，不符合犯罪构成要件要素的本质。第二，传统刑法理论将法定刑升格条件和加重构成概念混同，但实质上前者是侧重于法定刑，而后者更侧重于构成要件，二者并不能等同。并且法定刑升格条件包含情节加重犯、结果加重犯等多情形，它只是对刑法分则条文中规定的同一罪名涉及加重情形的统称，而加重构成是指行为本身的构成要件要素。第三，传统的加重构成要件说没有区分量刑规则与加重构成，会导致罪刑形态的认定和量刑出现偏差。并且根据区分说的学者的观点，量刑规则本质上只是法官在进行判案时，需要参考的具体的案件事实，其与刑法理论中的构成要件并没有本质上的联系。将二者混同，存在着理论上的混淆问题。此外，传统说将量刑规则与加重构成混同时，又将构成要件作为数罪标准，由此就会引发一系列的矛盾。

笔者认为，在盗窃罪、诈骗罪等侵犯公民财产权利的犯罪中，诸如“数额巨大”“数额特别巨大”的情形，仅仅是在基本构成要件要素的基础上进行了量的积累，并没有导致违法性质的改变，即没有产生任何质的变化。如果认为这种单纯的量的积累的情形存在未遂状态，仅仅是以可能会产生的危险性为依据，缺乏法益侵害程度、实质违法性的客观依据。因此，传统说过于笼统地概括了所有的情节加重犯的未遂情形，且关于犯罪构成的基本概念存在矛盾，为笔者所不取。后文将讲述在单纯的量的积累的基本情形下，掺杂其他因素而应存在未遂形态的情形。

（二）加重构成与量刑规则区分说

近年来，有众多学者都对传统的加重构成要件说提出了质疑，而区分说就基本成为了我国理论界的主流学说。尽管如此，在区分说内部，并没有就具体的区分标准达成一致，目前主要有“行为类型标准说”“违法性标准说”“构成品质标准说”等等观点。

比如张明楷坚持的“行为类型标准说”，其认为“刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则（当然与德国刑法中的量刑规则存在区别）；刑法分则条文因行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（或构成要件）。”[5]9因此，按照行为类型标准说的核心观点，区分量刑规则与加重构成的关键就在于是否因违法性的增加而导致行为类型发生变化。笔者认为，其理论根基在于以二阶层体系来看，构成要件的本质就是违法类型，那么加重的构成要件与基本犯的犯罪构成要件的区别也应回溯到本质上来看待，最终也应该以违法类型作为犯罪构成要件之间的区分标准。

将违法类型作为基本犯和情节加重犯的区分标准，从表面上看，似乎并不存在什么问题，但联系到该学说的支持者对未遂犯的定义时，就会出现矛盾。行为类型标准说的学者认为：“未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性”，那么，倘若尚未发生法益侵害的客观危险，就只能视为预备或是不能犯等其他情形。但是，当行为人决意盗窃价值40 万元的珠宝，并且在夜晚趁无人看守时进入了珠宝店，在窃取了珠宝正准备离开时，被巡逻保安发现而未遂，行为人距离到手仅一步之遥，已经对巨额财物产生了客观危险性，按照其对“未遂”的定义进行逻辑推理，显然已经构成了“数额巨大的未遂”。但其最后却认为只能按基本数额予以认定，这样似乎不太符合其理论的根本逻辑，也不能够很好地保护被害人的法益。易言之，按照行为类型标准说，数额犯只能按基本犯的未遂处理，也就是说盗窃罪的未遂无关于数额大小，均应比对基本犯的法定刑予以定罪处罚。这样处理的弊端有二：一是同等对待不同档次的未遂情形，不利于精准打击犯罪，且可能鼓励行为人以更大目标为犯罪标的；二是不利于保护财产权利，导致罪刑失衡。就如阮齐林所说的，按照行为类型标准说的推理，可能会“就同一案件往往出现‘断崖式’判罚结果”[6]10-16。

以柏浪涛为代表的学者提出了违法性标准说，认为构成要件违法性应成为区分加重构成与量刑规则的实质标准，前者系真正的不法加重要素,存在未遂、共犯及竞合问题，后者则不存在这些适用问题。并认为取得型财产罪中的“数额（特别）巨大”的累计数额，系表面的不法加重要素，属于单纯的量刑规则，没有未遂形态，而单次数额系真正的不法加重要素，属于加重犯罪构成，具有未遂形态[7]52-61。但是笔者认为此观点存在不可解释的矛盾，同样都是取得型财产罪，为什么多次累计达到加重法定刑的情形不属于真正的加重要素，但是单次取得的数额达到加重刑的情形就属于真正的不法要素呢？按照柏浪涛的观点，如果行为人甲多次盗窃，数额价值总计3 万元的财物，但是其中有一笔价值100元的行为未遂时，即被抓捕归案对此，对甲只能按照盗窃罪的基本犯的未遂处理。但是如果乙直接以价值3万元的财物为目标准备实施盗窃，已经着手时被发现而未遂，此时对于乙却应该按照盗窃罪的“数额巨大”的未遂犯予以处理。显然，论已经触犯的法益，甲明显高于乙，但是按照此种学说，对于甲的刑罚很可能会低于乙。抛开具体司法实践不谈，就这个学说本身就存在着逻辑问题。对此，柏浪涛的观点是，真正的不法加重要素必须贯彻责任主义，即要求行为人对此有主观上的认识。学者认为此论点仍然不足以论述其观点的正确性，因为法定刑升格条件均应该为不法加重要素，其本身就应该是有责的不法，我们只是在确定不法且有责之后，具体讨论其是否存在特殊犯罪形态，倘若都不存在主观认识的可能性（即无责），就无须再讨论既未遂的问题。

此外，以王彦强为代表的学者提出了“构成要件品质说”，其认为凡符合构成要件品质的法定刑升格条件就是加重构成，否则就是量刑规则。首要分子与违法所得，不是违法性的表征，不是故意的认识内容，并不符合构成要件的品质，属于典型的量刑规则；能够发挥犯罪个别化、违法性推定和故意规制机能的法定刑升格条件的，属于典型的加重构成（亦称罪体加重构成），如入户抢劫、在公众场所当众强奸妇女、持枪抢劫等；介于典型的量刑规则与典型的犯罪构成之间，虽表征违法性程度和属于故意的认识内容，但与行为类型（犯罪个别化）无关的法定刑升格条件，属于罪量加重构成，包括行为规模类（如多次）和结果程度类（如盗窃、诈骗罪中的数额巨大）。笔者认为，罪量加重构成概念的真正意义在于结果程度类的未遂处理，即如果基本犯的结果没有发生（基本犯未遂），就已经丧失加重的依据，不得论以结果加重犯的未遂犯，只能以基本犯的未遂处理[8]116-129（具体的思维框架如下图所示）。

图1 王彦强教授提倡的“构成要件品质说”思维导图

笔者认为，王彦强的分类比较前两种学说更为细致，在加重构成与量刑规则之间，提出了“罪量加重构成”的概念来解决诸如“多次、数额巨大”的情形，并同时考虑了犯罪个别化、违法性推定和故意规制机能的问题。但是其最终还是没有跳出“行为类型标准”的关于“盗窃碰碎国宝案”和“盗窃富豪闲置的手表案”[6]23-26的问题，因为其区分标准本质上还是在于行为类型的区别，只是换个说法叫做“违法性的表征”，在对罪量加重构成的界定上仍然采取“与行为类型（犯罪个别化）无关的法定刑升格条件”的定义，可见，本质上与行为类型标准说是一致的。并且，在盗窃罪中针对“数额巨大”的未遂的处理方法也完全一致，其认为数额犯中只存在基本犯的未遂（即数额较大的未遂），不存在数额巨大的未遂。总的来讲，王彦强的罪量构成概念说比起前两种学说而言，更为精细化，至少认识到了加重构成要件与基本构成要件之间并不是非此即彼的对立排斥关系，而是互相联系的整体。

四、罪量加重构成概念的精细化

（一）提倡罪量加重构成概念的原因

情节加重犯的核心本质就是基本犯的法定加重情形，只是与基本犯的违法程度或是行为类型有明显的区分，值得刑法对此加重处罚而已。对于法定刑升格条件的适用和基本犯一样，需要遵循定性—定量的逻辑推理过程，在对案件进行罪名定性分析后，还必须要结合具体行为的违法性、故意认识内容等进行综合分析之后才能得出定量结论。而对于未遂的判断，笔者认为，应该回溯到未遂犯的本质，主要还是要根据该犯罪行为所侵害的法益是否已经着手，并且已经达到了值得刑法处罚的范围。从某种程度上，这里关于未遂犯的判断，可以借鉴德国刑法的处理办法，即划分为不同阶段去结合具体案件情况予以判断。总之，处理情节加重犯的未遂问题的关键，主要有两点：一是，要将基本构成要件和加重构成要件的之间关系厘清；二是，要遵循判断未遂犯的根本原理，切不可将二者割断开来。实质上，传统区分说的缺陷就在于，将量刑规则与加重构成视为非此即彼的关系，忽视了二者的逻辑联系，比如完全孤立地看待“数额较大”与“数额巨大”的联系，因此得出了只存在基本犯的未遂，而不存在加重犯的未遂的难以服众的结论。

在研究域内外相关理论之后，笔者发现，我国在情节加重犯的未遂问题上的学说逐渐走向精确化、科学化，区分说内部也呈现出多种具体区分标准学说的百家争鸣的情形。对比之后，笔者认为王彦强博士提倡的“罪量加重构成概念”（即构成品质要件说），相对更为精细，其相较于前两种学说，回归到犯罪构成要件的本身的定性之上，并且结合了犯罪个别化、违法性推定、故意规制机能的原则对升格条件进行了更为合理的定性分析。但是，笔者不赞同区分说中过于机械地认为数额犯中只存在基本犯的未遂，笔者认为在此可以参考德国的实践处理方法，即赋予法官一定的自由裁量权。以盗窃罪为例，一般情形下，如果以数额巨大的目标而未遂的，还是不宜以升格法定刑予以定量。但是，如果像本文提到的“盗窃碰碎国宝案”，还是有必要区别于普通财物予以定罪处罚，否则会导致罪刑失衡。其实这种情况也并不违反“构成品质标准说”，因为虽然同样为盗窃数额（特别）巨大。但是此案中行为人同时还过失毁坏了财物，虽然过失毁坏财物属于刑法中的不可罚，但相对于公民个人财物而言，国宝级文物具有不可恢复、不可替代的价值，更加需要刑法加重保护，不管是盗窃还是毁损，都会造成同样的不可磨灭的影响。此外，此种情形也可以发挥法官的自由裁量权，可视为“其他严重情节”而适用“数额（特别）巨大”的法定刑，同时适用总则中关于未遂犯的规定。

因此，在“罪量加重构成概念”（构成品质标准说）的理论基础上，笔者整理了相关情节加重犯的具体情形，并进行了如下分类：一是刑法分论中符合构成要件品质的法定刑升格条件，即该行为成立犯罪所必须具备的不法要件和责任要素的有机整体[9]98，此类属于“典型的加重构成”（亦称之为罪体加重构成），存在加重犯的特殊形态；二是属于犯罪构成要件事实之外的反映犯罪行为的社会危害性或犯罪人人身危险性程度,属于法官在进行具体的刑罚裁量时，需要考察的各种事实情况[10]316，此类属于“典型的量刑规则”，不存在特殊犯罪形态；三是介于“典型的加重构成”和“典型的量刑规则”之间，因涉及到不法要素和责任要素而无法完全归类于量刑规则的，但又无法形成犯罪构成要件的有机整体的“罪量加重构成”，此类属于“罪量加重构成”。在罪量加重构成的类型中，一般不存在未遂的情形，但在涉及到其他严重情形时，为更为周严地保护法益，法官可以在合理的限度内对比适用的“罪体加重构成”的未遂进行处罚。即借鉴德国刑法中对于构成要件分类的规定（通过法官自由裁量决定何种事由为加重或减轻），同时结合我国国情，在发挥法官的自由裁量权时，将此权力限制在“罪量加重构成”的类型之中，仅限于此种类型可以由法官裁量决定，这样有利于避免导致司法权力的滥用、规范司法实践中的具体适用。此外，笔者建议通过更为精细化、科学化的分类，将以上概念结合刑法分则条文中的具体规定进行列举，以便于指导司法实践中的现实案例的适用。（本文所提倡的更为精细化的罪量加重构成概念的思维框架如下图所示）

图2 精细化的“构成要件品质说”思维导图

（二）具体分类情形

1.典型的加重构成（罪体加重构成）。

（1）行为方式的特殊性。，如“冒充军警人员抢劫”和“持枪抢劫”，显然二者就是一个完整的罪状表述，它不仅是抢劫的特殊类型，而且完全符合构成要件的所有特征，包含特殊主体（军警人员）、行为方式（冒充、持枪）、特殊法益（军警人员的公信力、枪支管理规定）、严重后果（法益的叠加、危险性的增强）等，二者都是符合不法阶层且具有有责性的有机整体。此外，相较于普通的抢劫罪而言，违法性程度更高，所以属于典型的加重构成要件。脱离我国既有的刑法条文，如果单纯从法理上分析论证，此种情形也完全可以另设罪名，比如美国就有偷盗罪（可视为普通的盗窃罪）和夜盗罪（可视为盗窃罪的加重情形）的设立。

同理，我国《刑法》第236 条第3 款第4 项中规定的“二人以上轮奸的”，也是属于强奸罪中的特殊情形，且是行为方式的特殊性导致违法性增加、法益侵害程度更高，对妇女的性自由权产生了更为严重的侵害，因此属于典型的加重构成，而存在未遂形态。但是又因为“轮奸”行为本身的特殊性要求二人以上均实施了强奸行为，才能构成轮奸，如果一人既遂、其他人未遂的情形下，直接定性为“轮奸未遂”，有根据同一行为同时定性＋定量的重复评价的嫌疑。对此，笔者的初步观点为：倘若只有甲、乙两人共谋强奸丁女，甲某既遂后，乙因自身生理原因而未得逞，那么由于根本不构成“轮奸”的行为要求，因此对乙只能以强奸罪的基本犯未遂的共犯论处，而不是定性为“轮奸未遂”。倘若有三人及以上共谋强奸丁女，其中有两人既遂，那么由于符合了“轮奸”的构成，若其他人未遂，则仍然应该以“轮奸未遂”论处。又如，第279 条招摇撞骗罪中的第2 款规定的“冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚”，由于人民警察在社会秩序的维护中起着至关重要的作用，所以采取冒充警察招摇撞骗的特殊行为方式，会对政府公信力损害更为严重，因此也是属于典型的加重构成。此外，还有第292 条聚众斗殴罪中规定的“持械聚众斗殴”等等。

（2）行为对象的特殊性。如《刑法》第236 条第2 款规定的“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。此款规定则是属于行为对象的特殊性，其特殊性在于当幼女作为被强奸的对象时，不仅是侵害了其性自由选择权，并且就算未造成严重身体伤害（即未达到医疗鉴定的重伤级别），也会造成生理上的重伤（如破坏处女膜、影响生殖系统的健康发育等）。从构成要件要素的整体上来看，此规定也完全符合所有要素，有特殊对象（十四岁下的妇女，即幼女）、行为方式（奸淫）、侵害法益（幼女的健康权、女性的性自主权）。所以，此规定完全符合犯罪构成要件要素的所有特征的。此外，当强奸对象为十四岁以下的幼女时，即使取得了幼女的同意，只要发生了性关系，行为人仍然构成强奸罪。可见，在我国对于幼女的性自由权的保护更为严厉，甚至不需要符合“违背妇女意志”的要素，这也是这一规定不同于普通的强奸罪的区别所在。因此，奸淫幼女是典型的属于因对象的特殊性而导致行为变异，且符合犯罪构成品质的加重构成。此外，还有第263条抢劫罪中规定的“抢劫银行或其他金融机构的”和“抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的”，第240 条拐卖妇女、儿童罪中规定的“以出卖为目的偷盗婴幼儿”等等均属于因行为对象的特殊性，导致违法性程度增加，且满足不法要件及责任要素的有机整体，此类加重情节属于本文所述的“典型的加重构成”。

（3）行为地点（空间场所）的特殊性。如《刑法》第263条抢劫罪中规定的“入户抢劫”和“在公共交通工具上抢劫”，此类就属于典型的行为场所的特殊性，其实从本质上看，这两种行为侵犯的法益其实也是复数形式。“入户抢劫”不仅对被害人的人身、财产造成了现实、紧迫的危险，还侵害了他人在自己的私密空间内安居生活的权利（即非法侵入他人住宅）；同理，“在公共交通工具上抢劫”也是不仅对行为人所针对的对象的人身、财产造成了危害，还会对威胁到交通工具上的其他人的人身、财产权利，甚至可能会扰乱公共交通秩序，引发更为严重的后果。此外，从构成要件的整体上来看，也完全具有行为方式、对象等，是一个比较完整的罪状表述，符合犯罪构成要件的有机整体。因此，行为场所的特殊性导致行为整体符合构成要件品质，且违法性程度更高的行为，也是属于典型的加重构成。此外，还包括第236 条强奸罪中规定的“在公共场所当众强奸妇女的”，第240条拐卖妇女、儿童罪中“将妇女、儿童卖往境外的”等等。

2.典型的量刑规则。典型的量刑规则是，指犯罪构成要件事实之外的反映犯罪行为的社会危害性或犯罪人人身危险性程度的、属于法官在进行具体的刑罚裁量时、需要考察的各种事实情况。比如《刑法》第97 条规定的“首要分子”，其在分则主要分为两类：一是集团犯罪中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子（如第292 条聚众斗殴罪中规定的“首要分子”和“其他积极参加的”）。但是，“首要分子”并不是特殊身份，因为“特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格，或者已经形成的特殊地位或状态，因此，行为主体在实施犯罪后才形成的特殊地位，不属于特殊身份。”[9]131可见，“首要分子”只是在共同犯罪中起着主要作用的人，主要是表明其特殊地位。虽然其违法性程度确实高于其他共犯，但由于我国采取犯罪共同说（即认为共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害），所以其与其他参与人员侵害的法益、对象以及行为方式等都是相同的，本质上无异于其他参与人员。从犯罪构成要件要素的整体性来看，但是“首要分子”，无法独立成为一个符合不法性和有责性的有机整体，没有行为对象、行为方式，也不可能另设罪名。所以，“首要分子”显然无法成立加重构成要件，应该归属于典型的量刑规则。

此外，典型的量刑规则还包括刑法分则条文中类似于“其他严重情节”和“情节恶劣的”等概括性表述，均属于对于行为本身并没有产生质的变化，只是由于危害性的增加，有必要加重刑罚以保护法益的情形。

3.罪量加重构成。（1）“数额或数量（特别）巨大”。以盗窃罪为例，一般情形下，侵害公民的财产权益的，单纯的仅仅是数额累加，且因意志外原因未遂的，不管数额达到何种档次，均应该以盗窃罪的基本犯未遂予以处罚，而不是以数额（特别）巨大的未遂处理。但是，如果在数额累加的基础上，还同时涉及到其他情形（如入户盗窃、携带凶器盗窃、盗窃国家文物等），可视情况在加重犯的法定刑的档次内适用总则第23 条的未遂犯的规定。（2）“多次”或者被害人为多人的情形。比如“多次盗窃”“强奸妇女、奸淫妇女多人的”和“多次抢劫”等等，诸如此类仅仅是相同行为的次数的重复累积，侵害的均是相同的法益，并没有改变行为的本质，且从情节上分析，也不足以形成完整的独立的构成要件的，均是典型的量刑规则。从语法上其实也可以解释为行为复数，归根到底还是同种行为。

总之，不管是“多次”还是被害人为多人的情形，其相同点都在于同一行为的量的积累，其与行为类型（即犯罪个别化）无关。将其从量刑规则和加重构成之间抽离出来，有利于更加细化情节加重犯的处理方法，最重要的是，本文否定了传统罪量加重构成学说的“数额犯只存在基本犯的未遂”的观点，更有利于法官在实践中根据具体情形适用相关规定，避免产生罪刑不相适应的判决。

五、结语

本文的创新点主要有两点：一是否定了区分说普遍认为的“数额犯不存在加重犯的未遂”的观点，论证说明“以不存在为主，以掺杂特殊情形下需要发挥法官的自由裁量权为辅而论以加重犯的未遂”的观点，并论证此种观点更有利于避免出现罪刑不相适应的问题，避免“断崖式”判决；二是提出了对“轮奸”未遂的问题的新颖观点：即认为首先“轮奸”是属于加重构成而存在未遂情形的。但是由于其行为本身的特殊性，要求必须是二人或以上共同强奸才能构成该行为。所以若只有两人共谋强奸，甲既遂、乙未遂，乙只能论以强奸罪的共同犯罪中的基本犯的未遂（因为根本还未达到轮奸的标准）；倘若是三人及以上，只要有二人及以上既遂，剩下未遂的行为人就应该以加重犯的未遂进行判罚。

正如英国法理学家边沁所言，“要理解法律，特别是要理解法律的缺陷”。在众多刑法学家中对情节加重犯的进行了多年的研究后，直到现在仍然是争议不断，没有形成比较统一的结论；不光是学界争议较大，笔者翻阅了很多司法实践中的判决，发现司法实践中也比较混乱，有的判决认为盗窃罪有数额巨大的未遂，有的则无，但是共同点就在于都没有进行说理论证，而是直接运用法条，所以我无法得知法官判案的标准何在，这也是本文并没有大量引用实践案例进行实证研究的原因。但是，也许这就是法律存在的本身的缺陷，我们无法苛责它完美无缺地解决所有问题，我们只能上下求索，不断地接近真相。

[注释]：

①这些观点主要见于：[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著《德国刑法教科书》（徐久生译），中国法制出版社2016年版第368-692 页；韦塞尔斯著《德国刑法总论》（李昌珂译），法律出版社2008 年版第61-64 页；罗克辛著《德国刑法总论(第1 卷)》（王世洲译），法律出版社2005年版第224页。