对受虐妇女杀夫案适用防御性紧急避险的再思考

华蕴志

（山东大学 山东青岛 266237）

一、问题的提出

（一）家暴案件中受虐妇女的社会现状与司法现状

据统计，世界范围内至少1/3 的妇女在其一生中遭受过暴力和虐待，其中多数和家庭暴力有关[1]。在而今的中国社会，家庭暴力亦成为一项具有普遍性的社会问题，妇女往往成为其中的最大受害者。根据全国妇联的相关统计，全国2.7 亿个家庭中，已婚妇女曾遭受家庭暴力的比例高达30%[2]。受到严重家庭暴力威胁的妇女往往因为难以忍受而又无力摆脱故而选择杀死自己的配偶，此类受虐妇女杀夫案件由于具有较强的道德伦理因素，因而对于司法裁判如何在法理与情理之间进行价值衡量提出了更高的要求。笔者在中国裁判文书网查阅了2014—2018 年的受虐妇女杀夫案件的判决共50件，发现其中4份判决结果为无期徒刑（其中一份一审判决死缓，二审改判），46份判决结果有期徒刑，仅有9份判决结果为有期徒刑缓刑，判决无罪的案件为零。由此可见，司法实务对于妇女遭受家庭暴力之情形仅作为量刑情节考量，而非出罪情节。翻阅案件的辩护意见，除寥寥几份以正当防卫为由请求脱罪，其余辩护意见与法院意见如出一辙皆以遭受家暴作为从轻减轻情节予以辩护。司法实务的谨慎与社会大众的普遍期待形成落差，这与学界未能就此类案件的出罪理由提供有力的制度与学理支撑不无关系。

（二）学界对于受虐妇女杀夫适用防御性紧急避险的思考与不足

根据受虐妇女杀夫行为与家庭暴力发生的时间关系，可将该类案件分为家庭暴力事中杀夫和家庭暴力事前或事后杀夫两类情形。对于前一种情形，适用正当防卫作为出罪事由在学理上并不存在障碍，而对于后一种情形则各类学说众说纷纭，相比之下以防御性紧急避险说最具合理性①。所谓防御性紧急避险是指为避免正在发生的危险，避险人对危险源实施了避险行为[3]398。其作为紧急避险体系下的一个分支，与我国传统意义上的攻击性紧急避险并列。持防御性紧急避险论者认为该学说一方面恰当弥补了适用正当防卫事由所带来的防卫不适时的困境，另一方面相较于攻击性紧急避险对利益衡量尺度的要求更为宽松，在当下中国社会中的受虐妇女杀夫案中得以有效适用[4]19-23。尽管如此，持防御性紧急避险观点的学者往往是沿着“批判其他出罪事由的合理性——论证防御性紧急避险的合理性”的逻辑进行论述。这一思路固然正确，但存在着“立论有余、深论不足”的遗憾，即缺乏理论适用与实务案件的结合而仅停留在正当性与构成要件的抽象讨论上。而如果理论适用不能覆盖相当广度的案件，缺乏对不同案情中构成要件认定标准的区分，这一理论也就失去了应有的生命力。在受虐妇女杀夫案件中，除妇女独自行动外，其与亲属或情夫共谋杀夫的情形亦为常见[5][6]。由此产生了两个问题：其一，除受虐妇女外共谋杀夫之第三人是否存在适用防御性紧急避险的可能性，即受虐妇女外第三人成立防御性紧急避险的正当性问题；其二，如果可以适用，则该两类防御性紧急避险的构成要件的认定标准是否存在差异。为方便讨论，笔者将法益受损的避险人所进行的紧急避险称为自助型紧急避险，将与法益受损无关的第三人所进行的紧急避险称为救助型紧急避险。不同类型中的避险人亦以“自助型避险人”与“救助型避险人”相区别。笔者试就防御性紧急避险在受虐妇女杀夫案件适用的一个侧面进行讨论，希望就拓展防御性紧急避险的法律适用广度与提高司法实践的可操作性提供理论贡献。

二、受虐妇女杀夫案中救助型防御型紧急避险的正当化讨论

（一）救助型防御型紧急避险在我国的规范基础

我国《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”首先，在传统理解中，避险行为所造成的损害是指向危险源以外的人或物，意即该条款是对于攻击性紧急避险的规定。而防御性紧急避险作为紧急避险的一个亚种，除避险对象外的其他要件与攻击性紧急避险仅有程度的不同，通过对条文进行文义解释完全可以将两类紧急避险涵盖其中。更何况，在防御性紧急避险理论的发源地德国，这一概念也并未在《德国刑法典》中得以明确，只是在晚近时期通过一系列具体案例才引起了学者的兴趣，并将这一概念从《德国民法典》第228条引入到刑法理论之中，进而对刑法现有条文进行重新解释。其次，第21条中规定“为了使……本人或他人的人身、财产和其他权利……”说明面对同一危险可以存在两种避险行为，即面临危险者自己实施避险行为和与法益危险无涉的第三人实施的避险行为。既然《刑法》第21 条可以包括攻击性紧急避险与防御性紧急避险，而攻击性紧急避险又囊括上述两种情形，因此我们认为该条款也应当作为救助型防御型紧急避险的规范基础。

（二）受虐妇女杀夫案中救助型防御型紧急避险的伦理基础

救助型防御型紧急避险的伦理基础来自于共同善的正义观。拉德布鲁赫曾言：“除了正义，法律的理念不可能是其他理念”[7]32，而探索正义的路径则涉及培养德性和推理共同善[8]297。因为正义在本源上属于伦理道德的范畴。而在伦理道德的世界里，善或美德才是终极追求[9]309。共同善的正义观来自于亚里士多德对于美德的论述。亚氏认为践行美德是实现善的手段，人们对于善的认识虽然各有不同但应当肯定存在着社会普遍认可的一般善恶观念，即共同善的正义观。亚氏一方面认为这种共同善的正义观由两部分组成：人的本性和用理性思考[10]260，另一方面认为法律即是在一个时代建立一个共同体——为了产生那些共同体成员所公认共享的善[9]190。这样一来，我们就不难理解共同善的正义观为何成为救助型防御型紧急避险的伦理基础了。首先，救助型防御型紧急避险在本质上是一种见义勇为的行为。在受虐妇女杀夫的具体情境下，现实的危险是由危险源的不法行为所产生的，此时救助型防御型紧急避险与正当防卫近似，应当认为该行为是社会美德所提倡的。避险人践行此种美德亦符合共同善的要求，这与法律的理念是一致的。其次，救助型防御型紧急避险符合共同善对于人性与理性的要求。一方面，在受虐妇女杀夫的案件中，救助型避险人往往与受虐妇女存在紧密关系，在现实中常常是其亲属或情夫。正因为存在血缘或情感的牵连，因而尽最大可能保护受虐妇女的法益的行为符合人的本性。另一方面，通说认为对防御性紧急避险的利益衡量较之攻击性紧急避险应当更为缓和，只要避险人意识到自己造成的损害不至于和保护的法益之间不成比例，就应当认为其并未超过避险限度。也就是说，在受虐妇女杀夫案中，如果救助型避险人意识到妇女的生命和人身安全遭受严重威胁，其杀死妇女配偶的行为也应当是认为是经过理性思考得出的。因此，受虐妇女杀夫案中救助型防御型紧急避险符合共同善的要求。最后，受虐妇女杀夫案中的救助型防御型紧急避险是对法律理念的维护。在承认法律的理念是共同善的的正义观的前提下，有意作恶和无意为善都对法律造成了损害，因为前者破坏了法律对善的追求，后者则一方面纵容他人作恶另一方面对于法律所欲达到的目的毫无贡献[9]190。受虐妇女杀夫案中，救助型防御型紧急避险兼有“阻恶”与“扬善”的两种效果，如果法律不允许这样做是令人难以想象的。

（三）受虐妇女杀夫案中救助型防御型紧急避险的法理基础

罗克辛教授认为，现行的紧急防卫权建立在两个原则之上：个人保护（Individualschutz）原则和法保护（Rechtsbewährung）原则，在各种通过紧急防卫的正当化中，个人保护和法保护的原则必须同时发挥作用[11]424-425。就自助型防御型紧急避险和救助型防御型紧急避险而言，两个原则所发挥的作用是不一样的。在自助型防御型紧急避险的情形中，由于危险直接侵入自助型避险人的个人领域，基于个人保护原则，自助型避险人有权进行反抗。此时，法保护原则是以判断是否存在防卫过当的标准存在的。该情形下的正当性基础以个人保护原则为主、法保护原则为辅。而救助型防御型紧急避险情形则刚好相反。由于自助型避险人无法求助于国家机关保护自身法益，此时救助型避险人的挺身而出在某种程度上替代了国家机关的角色，这应当是法秩序所允许的。同时，对于被避险人而言，救助型避险人的攻击显然是对其个人自由安全的侵犯，但因为危险源即是自身的关系，如果救助型避险人造成的损害与保护的法益相比较“非显失比例”，即便是依照个人保护原则被避险人也应当容忍这种损害。因此，该情形下的正当性基础以法保护原则为主、个人保护原则为辅。但如果更进一步，将救助型防御型紧急避险的情形具体到受虐妇女杀夫案中，两原则的关系又存有变化。首先，避险对象是妇女配偶的家暴行为，这与正当防卫的对象并无不同，都是一种不法行为。在被避险人存在严重过错的情况下，救助型避险人实施避险行为的一般性预防必要大大降低了，甚至从法秩序原则的角度应当予以积极评价。其次，由于妇女限于自身生理条件难以实施有效的避险行为并可能因避险不成功面临更加严重的危险，请求救助型避险人予以协助无疑符合个人保护原则。从另一方面来看，当救助型避险人与自助型避险人之间存在及其紧密的联系时，救助型避险人对自助型避险人法益的维护与对自身法益的维护相当，现实危险亦对救助型避险人的个人领域造成了侵犯。综上，个人保护原则与法秩序原则等量齐观，共同构成受虐妇女杀夫案中救助型防御性紧急避险的法理基础。

三、受虐妇女杀夫案中自助型与救助型防御性紧急避险构成要件比较

在肯定了受虐妇女杀夫案中救助型防御性紧急避险的正当性前提下，需要结合具体案例对自助型与救助型防御性紧急避险的构成要件进行比较，唯有如此方能使该学说的实际运用更具操作性。

试看以下二则案例：

案例一：某农妇甲长期遭受其夫某乙的虐待经邻里劝解无果而离家出走，某乙在寻妻未果的情形下，悍然闯入隔离邻居家以武力威胁男主人丙替自己寻找妻子某甲，否则就霸占丙的妻子。丙无奈之下找到了甲，并不惜以下跪相恳请，甲出于恻隐之心勉强回家。乙在甲回家当晚就对甲一顿暴打并折磨甲到半夜，最后代替甲写下一份遗书并丢下一句话：“我已经替你写好遗书了，明天再要你的命。”而后，乙在仍然跪着的妻子面前倒头睡去。甲在走投无路的情况下悄悄找到自己的妹妹丁及隔壁的某丙向其求助。三人一合计，没有什么办法只能拼个你死我活。于是三人一起乘乙熟睡之际勒死了乙[12]63。

案例二：农妇李某及其儿子长期受其夫张某的殴打、辱骂，张某曾经为琐事手持菜刀、铁棍强迫李某及儿子下跪长达四五十分钟，经邻居劝解仍我行我素。李某难以忍受家庭暴力，时常与同村的李某某倾诉，二人逐渐发展为情人关系。在又一次暴力殴打之后，张某恐吓李某“把你们全家都弄死”，之后张某上床睡觉。李某深感恐惧，回想起多年来张某的家暴深觉难以忍受，故打电话给李某某让他过来一起杀了张某。待李某某前来后，李某让李某某摁住张某的身体，自己手持斧头将张某杀死[13]。

与攻击性紧急避险相同，对防御性紧急避险的判断也应从避险起因、避险客体、避险时间、避险可行性避险意图与避险限度等构成要件展开[3]390—392。其中避险起因与避险客体应从客观角度判断，自无比较的空间；避险时间要求危险正在发生，在上述两个案例中由于被避险人的殴打与恐吓可以判断其已经对避险人造成了现实的危险，亦不必讨论；至于避险意图，应当肯定案例中的各避险人均认识到了妇女所面临的严峻危险并具有为保护妇女法益采取行动的意志。综上，下文仅对避险可行性与避险限度构成要件进行比较分析。

（一）避险可行性构成要件的比较

所谓避险可行性要件，在我国《刑法》第21条中被表述为“不得已采取紧急避险行为”。其含义是如果能够通过其他侵害性更小的方法而避免危险的话，就全体而言能更好的求得法益的保全，此时就不应再进行紧急避险，因此，这一表述也被称为“补充性要件”[14]152。与法律旨在鼓励行为人与不法行为相抗争的正当防卫不同，紧急避险的补充性要件束紧了行为输出的口径，同时也要求行为人对自身处境和可能救济手段进行综合考量。对于自助型避险人与救助型避险人而言，由于其与现实危险的紧密程度不尽相同，法律关于他们对救济途径的考虑程度的评价也应当有所差别。具体而言，自助型避险人直接面临现实危险的侵犯，不能苛求其如同一个置身事外的旁观者一般冷静理性的穷尽一切救济之可能而后做出判断，因此应采客观兼具主观的判断标准；相反，救助性避险人本来与危险无关，只是出于道义或情感因素为了使他人法益免受侵害而采取行动，因此补充性要件应当要求他们从社会一般人的视角对避险可行性进行充分判断，即采客观为主的判断标准。需要注意的是，除去主观与客观的标准外，具体案件中避险人的身份、避险动机等因素也应当纳入考量范围之中。以下，就上文列举的受虐妇女杀夫的两个案例中各避险人是否符合补充性要件进行分析。

由于补充性要件对于自助型避险人的判断标准是客观兼具主观，而案例一中的甲与案例二中的李某所处的生活环境与社会身份具有相似之处，即都是处于农村生活背景下的家庭妇女，因此下文先就二者的客观避险可行性合并讨论，再分别就二人的主观状态分别分析。首先，是否能寻求社会救助？甲与李某生活在农村，似乎中国传统的道德舆论与邻里劝阻的争端解决机制更容易发挥作用。但现在的农村在城镇化的进程中已经淡化了传统乡土中国所具有的特点，邻里关系日渐淡薄，使得依靠道德非议形成防止家暴的内在保障机制功能大大减弱。加之家庭暴力的隐蔽性特征使得通过邻居调解解决问题的可能性降低，案例中邻里多次劝解无效就是体现。至于村委会，作为基层群众性自治组织，客观上无法使用强制力进行干涉，收效甚微。其次，是否能通过民事途径寻求救助？第一，采取诉讼离婚的手段。脱离夫妻关系，这是解决问题的最根本的途径。但案例中的甲和李某宁可离家出走或忍受暴力也不离婚，说明了现实中受虐妇女的困境：一方面遭受丈夫威胁不敢离婚，即使提起离婚，在漫长的诉讼期间中也难保不受到暴力；另一方面由于地处农村，彼此居住位置较近又基于安土重迁的传统观念和土地牵绊难以举家迁移，出于对子女与自己家人安全的考虑，即便离婚，未来可也可能频繁出现前夫对自己家人骚扰报复的情况。第二，申请人身安全保护令。这一制度在新修订的民事诉讼法中得以规定，在2016 年生效的《反家庭暴力法》中再次被强调。但无论是学界还是实践中普遍认为该项制度难以发挥实效，一是作出裁定的时间长，人身保护令紧急情况24 小时作出，一般情况72 小时作出，难以给当事人提供及时的保护；二是保护程度差，法院裁定作出人身保护令只是对施暴者进行警告停止行为或离开当事人一定距离否则将承担相应的民事或刑事责任，无法提供实质保护。最后，是否能够通过刑事、行政途径寻求救助？第一，派出所等基层公安机关限于警力、经费制约，往往不愿意出面解决，即使解决了一次对于长期的家暴行为也无能为力。第二，受虐妇女若要向法院提起刑事自诉则面临自行举证的难题，即使控告成功，等到丈夫刑满释放依然会对自己实施暴力。综上，客观层面上看似众多的合法解决途径对于受虐妇女而言实际上难以运用。从主观层面看，在案例一中，丈夫代甲写下一份遗书并以“明天杀死你”向告，对甲而言其面临死亡威胁的恐惧且只有短短一夜的时间寻找解决办法，实属穷途末路之境，故应当承认其采取杀夫的避险行为实属“不得已”之举。而在案例二中，丈夫张某并未明确说在何时杀死李某一家，在一般人看来这更像一句戏言，这是否意味着李某主观上也应当意识到这一点并另寻他法呢？笔者认为并非如此，在李某看来，张某过去对自己与儿子的长期虐待说明其很可能对自己的家人造成生命威胁，即便张某没有说明时间但李某根据自身对丈夫长期暴力行为的规律认知也可能做出“张某睡醒后便会对自己家人动手”的判断。如果借鉴受虐妇女综合征中的“暴力循环”与“习得性无助”理论②，则能够理解李某主观上对张某行为的紧迫性预估较常人更高，且难以理性思考其他救济可能性。综上，甲与李某均符合防御性紧急避险的补充性要件。

案例中的丁、丙与李某某均可能为救助型避险人，应采客观为主的判断标准，但这并不意味着排斥对其主观内容的考虑，相反，应当依据各救助型避险人与受虐妇女的关系以及其对于危险源的了解程度调整主观标准的采纳度。三位可能的救助性避险人在客观层面对于避险行为必要性判断所遭遇的处境和受虐妇女基本上是一致的，即现存救济手段很难彻底有效的使受虐妇女摆脱丈夫家暴的阴影。此时，主观因素的考量就具有着决定性的作用，因为如果一个第三人主观上认为带着受虐妇女外出躲上两天就可以避免其丈夫的暴力，即便是客观上存在着丈夫外出找寻妻子施加暴力或是对妻子的家人进行报复的可能性而使这种方法不能实施，也应当认为这一第三人并非“不得已”实施了避险行为。与受虐妇女不同，丁、丙和李某某其法益安全均未遭受现在的风险，只有当他们认为受虐妇女的法益侵害面临及其严峻的情形时才会考虑放弃其他救济手段而选择杀死妇女的配偶，因此，对于危险紧迫性的认知程度决定了其主观上对于避险行为必要性的判断。在上文两个案例中，第三人与受虐妇女的关系以及其对家暴行为的了解程度应当作为判断危险紧迫性的因素。案例一中的丁作为甲的妹妹与甲的关系最为紧密，就一般社会认识而言具有相同血缘的丁对于甲的法益重视程度与自身法益相当，对于甲所面临的危险紧迫性的认知程度也应当与甲近似。此外，基于亲情关系可以推测，平常甲可能常常向自己的妹妹丁说起丈夫乙虐待自己的细节和感受，因此其对于危险源也应当十分了解，能够充分感同身受的认识到乙可能给甲带来的威胁。与丁不同，案例一中的丙仅仅作为甲的邻居与甲的关系最弱，再加之之前乙曾经对自己的妻子进行威胁，有理由相信其与甲共同杀乙有部分动机是出于泄愤而并非全然为了维护甲的生命安全。而且丙也不可能对乙的家暴行为特点和程度有着如同丁一样的熟悉程度，其对于危险源的认知或许仅限于偶尔帮忙劝架讲和。案例二中的李某某与李某是情人关系，这一关系一方面不被社会道德所认可，另一方面在受虐妇女杀夫的具体情境下又具有一定的现实普遍性。首先，李某与李某某建立情人关系主要是出于对婚姻现状的无奈和寻求他人倾诉与安慰的动机，因此，其与李某某的关系也并非单纯基于两性需求，而是具有同情、义愤等因素在内的感情基础。基于该种关系，当弱小无助的李某面对张某的暴力威胁时，李某某更容易认为其实施避险行为是别无他法且义不容辞。其次，在平时李某与李某某的交流过程中李某会就张某平常家庭暴力的特点有所了解，而且由于这种信息是由受害人李某带有强烈感情色彩所传递的，因此李某某对危险源的认知应当与李某更接近。综上，从与受虐妇女关系与对危险源了解程度两个因素分析，主观标准采纳度由高至低应当是丁、李某某和丙。依据客观为主的判断标准结合对主观因素考量，应当认为丁与李某某具有避险行为的必要性要件，而丙的行为并非“不得已”为之。

（二）避险限度构成要件分析

紧急避险不得超过一定的避险限度否则就构成避险过当，我国刑法对避险限度的表述是不得超过“必要限度”。如何理解“必要限度”，学界采取法益衡量说作为判断依据，即紧急避险所造成的损害必须小于避险的损害[15]33，但不同学者对于法益衡量的具体标准认识不同。传统刑法理论以“人身权大于财产权，人身权中生命权最高，财产权以财产价值大小进行衡量”[16]152-153的公式为圭臬，采取单一位阶的法益衡量说。但这种学说存在着很大漏洞，不能合理解释实际发生的情况。如为保护价值10 万元的财产而不得已造成他人轻微伤按照“人身权大于财产权”的权利位阶是不允许的，但以一般社会公众的认知这样的紧急避险显然是不能构成避险过当的。此外，在这种权利位阶中由于生命权处于最高位阶，因此一切导致生命权丧失的避险行为都是避险过当，这样一来家暴案件中受虐妇女杀夫就不可能做出罪解释。

近年来，有的学者对传统法益衡量说进行了改良，在“静态位阶比较”基础上加入了“动态衡量”，也就是说法益的抽象价值只是决定利益对比的一个因素，此外危险的紧迫程度、危险源与避险对象的关系、法益损害的强度等事实也会对法益衡量的判断造成影响[17]148。笔者认为，这种价值判断更具合理性，因为它与防御性紧急避险的制度特点是相适应的。传统刑法理论中的攻击性紧急避险，避险对象是与受侵害的法益无关的第三人，基于第三人有限容忍义务的考量往往就会从第三人的主观角度出发得出“人身权大于财产权”的结论，而对于生命权的损害是绝对无法容忍的。在这种情况下，作为被衡量利益的另一方——受侵害的法益的地位就被不可避免的降低了。但随着防御性紧急避险进入我国学者的视野，这样一种实际上倾斜的利益天平被逐渐持平。因为防御性紧急避险是针对危险源进行避险行为，而因为危险源自身的客观危险性使得避险行为可以造成的损害程度较之攻击性紧急避险应当更高。一种在其他情况下不允许的生命对生命的权衡，在防卫性紧急避险的案件中也许是不可避免的[11]490-491。应当说改良后的利益衡量说把握住了紧急避险制度的本质，而“静态+动态”的衡量标准是对紧急避险内容的全面反映。关于利益衡量说之下所需考量的内容，张明楷教授列举出“危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、损害行为的程度、当事人的忍受义务等等”要素[18]210，既未穷尽式列举就说明在不同类型的案件中考量要素各不相同。具体到家暴中受虐妇女杀夫这一特定情形下，笔者认为应当从保护法益的性质、危险紧迫程度和危险源具体状况三个方面进行衡量。首先，需要保护的法益性质决定了避险行为的基本限度。人的生命价值位居法各益首位，如果法律允许避险人以损害他人生命为代价，则其保护之法益至少与之等同，否则将超过避险限度。其次，避险人实施避险行为除了要恪守避险限度外，还需以足以排除危险为实际要求，危险的紧迫程度和危险源的具体状况作为影响避险行为程度高低的因素，反过来也构成避险限度的衡量要素。在受虐妇女杀夫案中，实施家暴的妇女配偶作为危险源具有特殊性，而是否需要以损害生命法益来保全同等法益需要考量危险源所造成的危险紧迫程度。以下，就两个案例中各避险人的避险行为是否超过必要限度进行分析③。

案例一：首先，各避险人所保护的法益应为甲的生命法益。根据案情，乙因妻子甲离家出走极为愤怒，将甲殴打至半夜直到感觉疲倦才收手，可见其此次暴力虐待的程度由于特殊事由超过以往。乙为甲写下遗书，并声称“明天要你的命”，其行为具有明显的目的性而非单纯的恐吓，与之前较之以往更为严重的暴力虐待相联系，有理由相信乙在睡醒后将杀死甲。其次，危险紧迫性在上文已做分析，甲与其妹妹丁均相信甲的生命法益所面临的威胁已然到达了极高的程度。最后，危险源的具体状况应当依客观标准进行判断，如果危险源的危险程度越高，则法律对于避险人采取的足以排除危险的避险行为约束应当愈加宽松。根据乙之前家庭暴力的程度以及随后一系列的威胁行为，即便按照社会一般观念判断也应当具备极高的危险度。

案例二：首先，张某声称“把你们全家都弄死”，因此，李某与李某某所保护的法益乃是多数人的生命法益。原则上人的生命不可能用任何尺度进行比较，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段，但如果当某人处于被牺牲者的地位时，按照功利主义原则牺牲其生命而保护其他多数人的生命是可以被接受的[18]210。防御性紧急避险的特殊之处即在与避险对象与危险源同一，而在受虐妇女杀夫的具体情形中危险是由危险源的违法行为所产生的，因此，应当认为张某使自己处于类似被牺牲者的地位，唯有损害其生命法益方能保护李某家人的多数生命法益。其次，依据上文所述，长期处于张某暴力阴影下的李某极有可能处于受虐妇女综合征的精神病态之下，有理由相信张某真的会威胁到自己家人的生命，危险紧迫性对李某而言为高。相比之下，李某某仅与李某存在较强的情感牵连而对李某的家人安危难以同等视之，因此对危险紧迫性的判断略低。最后，如果以客观标准审视张某的行为则难以认为其会对李某家人的生命法益造成高度威胁。第一，客观上并没有出现使张某如此暴怒的特殊事由，张某的言语更像是一次平时家庭暴力后的气话。第二，张某仅说要杀死李某全家，但并未像案例一中的乙一样明确具体时间，可见其在说话时并未真正考虑过付诸行动。

综上，对于案例一、二中的甲、丁、李某和李某某就保护法益性质、危险紧迫性与危险源具体情况的分析总体状况如表1所示：甲、丁、李某的避险行为均未超过避险限度，李某某的避险行为超过避险限度，构成避险过当。

表1 案例中的甲、丁、李某和李某某就保护法益性质、危险紧迫性与危险源情况的分析

四、结论和建议

“当被攻击者和紧急帮助者在同一个防卫行为中共同发生作用时，很可能被攻击者要受到正当化而紧急帮助人却要受到刑事惩罚！这会是一种令人无法理解的结论。”[11]460罗克辛教授对于紧急帮助者的这句感叹同样适用于家暴中受虐妇女杀夫案里那些可能的救助型紧急避险人的处境。从我国《刑法》第21 条出发，通过解释可以觅得防御性紧急避险制度的规范空间，而根据共同善的正义观与个人保护原则和法秩序原则共同构成的法理基础可以进一步论证救助型防御性紧急避险的正当性所在。因此，当防御性紧急避险逐渐进入司法实务的视野时，救助型防御性紧急避险不应被遗漏，而应在把握其判断标准特殊性的基础上与自助型防御性紧急避险等量齐观。同时通过对上述两个案例中两种类型的防御性紧急避险的避险可行性要件与避险限度要件分析可知，两类防御性紧急避险的要件判断标准各有不同，而针对不同的救助型避险人亦应根据具体情形进行差异化对待。具体而言，首先，在避险可行性要件的判断中，通过合理分配主客观标准的认定程度实现对自助型与救助型避险人的区别对待。对于自助型避险人应采取主客观兼具的判断标准，而对救助型避险人则在客观标准为主的前提下根据其对危险紧迫性的认知不同调整主观标准所占的评价比例。其次，在避险限度要件的判断中，以利益衡量说为依据，参考保护法益的性质、危险紧迫性与危险源具体情况等因素进行衡量。可以看出，在两个要件标准的分析中，对于危险紧迫性的判断是共同的，这也是各避险人要件标准差异化的关键所在。

[注释]：

①学界对于家庭暴力事后杀夫的出罪事由的讨论大致分为三条路径：1.借由传统刑法理论或受虐妇女综合征理论通过对“不法侵害正在进行”的扩张性解释，适用正当防卫理论。参见季理华：《受虐妇女杀夫案中刑事责任认定的新思考》，载于《政治与法律》2007 年第4期第176-181 页；王新：《受虐妇女杀夫案的认定问题》，载于《法学杂志》2015 年第7期第78-94页；付胥宇：《“受虐妇女综合症”的刑事责任减免意义:美国经验及启示》，载于《北方法学》2018年第6期第63-77页。2.根据期待可能性理论，认为杀夫行为“欠缺法律遵从的可能性”或“期待可能性较小”。参见屈学武：《死罪、死刑与期待可能性——基于受虐女性杀人命案的法律分析》，载于《环球法律评论》2005 年第1 期第58-70 页。3.引入防御性紧急避险理论作为受虐妇女杀夫出罪事由。参见陈璇：《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》，载于《政治与法律》2015 年第10 期第19-26 页；陈文昊：《防卫性紧急避险的破冰与突围》，载于《天水行政学院学报》2016 年第2 期第104-109 页；王俊：《反抗家庭暴力中的紧急权认定》，载于《清华法学》2018年第3期第118-137页。三种观点各有优长，但正当防卫的适用存在防卫不适时的明显缺陷，受虐妇女综合征即便在国外也未有科学统一的鉴定标准，而期待可能性理论并未被我国司法实务所肯定况且其作为超法规的责任阻却事由也与出罪事由不相符，相较之下防御性紧急避险理论更具潜力。

②“暴力循环”理论是指施暴行为具有周期性特征，随着时间的积累施暴程度会不断升级，从而使受虐妇女深陷其中无法自拔；“习得性无助”理论则指受虐妇女在经历反复虐待后会趋于逆来顺受，对于摆脱暴力的途径和可能丧失信心。参见付胥宇：《“受虐妇女综合症”的刑事责任减免意义:美国经验及启示》，载于《北方法学》2018年第6期第63页。

③案例一中的丙在上文的分析中可知其不具备紧急避险的可行性要件，即不满足防御性紧急避险的前提条件，故下文不再讨论其是否避险过当的问题。