恶势力的拔高认定与司法限缩——以刑事政策与刑法的互动为视角

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

随着2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“《黑恶势力意见》”）的发布，为期三年的“扫黑除恶”专项行动在法治化轨道上正式拉开帷幕。与过去几次的“打黑除恶”专项行动相比，本次行动在广度上更为全面，在深度上更为彻底，还特别强调了对于恶势力的认定与打击问题。两高两部于2019年发布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《恶势力意见》”），对恶势力犯罪相关问题作出了进一步的明确规定，该文件发布已将近一年，但实践中恶势力的认定与处理还存在一定问题。本文从司法机关对恶势力认定存在的问题入手，探究司法认定偏差的规范原因与实践原因，以期在司法适用层面对恶势力之善治提出微薄建议。

一、司法认定：“口袋”表征已露端倪

（一）恶势力司法认定概况

《恶势力意见》于2019年4月9日正式生效，对恶势力认定作了进一步的细节性规定，对司法实践可能产生新的影响，而裁判文书的上传往往存在一定的滞后，且有明显的“年底突击上传”现象，故笔者将裁判文书检索的时间范围限定在2019年4月9日至2019年12月31日，以获得更为客观的数据。以全文出现“恶势力”为条件，在中国裁判文书网上共检索到刑事判决书4057份①由于裁定书中有大量的减刑、驳回上诉等程序性的裁定书，并不实际涉及到恶势力的认定问题，故笔者检索时将文书类型限定为“判决书”，最后检索日期为2020年3月1日。，根据裁判日期排列，以等距抽样的方式抽取其中271份判决书，其中34份事实上与恶势力并无关联，本文基于其余237份判决书展开研究②以上述样本为基础进行经验研究还存在一些问题。首先，就本研究来说，虽然通过案件检索范围与等距抽样的方法尽可能排除了笔者主观动机对样本选择的影响，但这些样本在反映全体判决书总体方面仍存在抽样比例过小的问题，且2019年的部分案件截止检索时仍未上传也会导致一定的误差。其次，就使用裁判文书进行经验研究这一方法本身来说，还存在裁判文书算法误差、裁判文书格式化程度不高导致的取词错误、部分裁判文书并不公开等问题，这都会对裁判文书经验研究的精确性产生不利影响。故本文并不侧重对数据进行定量分析，而希望以抽样样本作为了解恶势力案件司法审判可能存在的问题的路径。。

在全部237份样本中，有123份样本的被告人或辩护人对恶势力定性或被告人是否属于恶势力成员提出异议，占全部样本的51.9%，反映出恶势力及恶势力成员的认定问题是控辩双方分歧较大的争点。在全部样本中，司法机关认定被告人属于恶势力犯罪的有194件，占样本总数的81.9%；明确否定被告人属于恶势力犯罪的为34件，占样本总数的14.3%；其余9件司法机关未予评价。

在司法机关明确认定为恶势力犯罪或恶势力组织成员的194件案件中，占比最高且案件数量超过10件的前几个罪名大部分是《恶势力意见》所列举的恶势力主要罪名（见表1），但有些案件还涉及诈骗罪、非法采矿罪、串通投标罪等“非典型罪名”。在司法机关否定恶势力性质的34件案件中，具体理由为不符合组织性（人数、纠集时间）或次数；不符合“为非作恶、欺压百姓”特征；不符合违法犯罪目的或手段，数量分别为11件、11件、7件，其余5件司法机关仅表述为“未达标准”、“不符合罪状”等，未阐明具体原因。无论是肯定还是否定恶势力的案件，总体上论证均较为简单。

表1 肯定恶势力性质案件所涉及的主要罪名及判决数①恶势力案件的被告人往往背负多种罪名，故以罪名为统计标准会出现涉及各类罪名的案件总数大于样本总数的情况。

（二）恶势力司法认定存在的问题

目前恶势力认定的规范依据为《黑恶势力意见》与《恶势力意见》两个司法解释。虽然恶势力的规范化层级较低且定位模糊，被误读甚至滥用的风险较大，不利于长久地为恶势力犯罪的治理提供根基，但在现阶段应当严格按照现有司法解释的规定与精神对恶势力之边界进行精准的厘定。现有部分样本在认定恶势力时存在拔高认定的问题。

1.成员与次数标准不严格

《恶势力意见》第7条为认定恶势力提供了基本的轮廓参照，认定恶势力的标准主要为至少2名相同成员在内的多人于2年内实施多次违法犯罪活动，“多次”在司法实践中一般被理解为3次及以上。实务中这一基本标准的适用出现了次数不足、成员不同及时间间隔过长等多种偏差。

有的司法机关虽然在行文中提到被告人多次实施违法犯罪活动，但是在事实认定部分仅指控一起聚众斗殴事件，便径直认定多名被告人形成恶势力团伙②福建省福州市中级人民法院刑事判决书，（2019）闽01刑终803号。；有的司法机关指控恶势力团伙实施的四起违法犯罪活动分别发生在1996年、2002年、2013年与2015年③安徽省凤阳县人民法院刑事判决书，（2019）皖1126刑初156号。，并不满足2年内多次实施违法犯罪活动的标准。而在刘某某、唐某某、李某寻衅滋事、非法持有枪支一案中，被告人刘某某分别与不同的被告人实施了两起寻衅滋事行为及一起非法持有枪支行为，三起犯罪活动均没有两名相同的成员参加，但仍被司法机关认定构成恶势力④湖南省安仁县人民法院刑事判决书，（2019）湘1028刑初49号。。这反映出实务中存在司法机关对恶势力最基本的形式标准把握不严的情况。

2.违法犯罪行为重复计数

《恶势力意见》第9条规定的“多次实施违法犯罪活动”至少应该包括1次犯罪活动，而对于单次寻衅滋事等不构成犯罪的行为，累加后应作为犯罪处理的，将用于累加的违法行为计为1次犯罪活动。实务中有一些案件，表面上符合成员与次数的要求，实际上却将数件不符合追诉标准的同种违法行为单独计数。在李某某、李某寻衅滋事一案中，两名被告人伙同他人实施了1次故意毁坏财物行为，检察机关指控的其余5起违法活动均为不符合追诉标准的殴打、打耳光等一般寻衅滋事行为⑤河南省睢县人民法院刑事附带民事判决书，（2019）豫1422刑初46号。，将之累计评价为1起寻衅滋事罪就可体现出罪责相适应的原则，与故意损坏财物罪累加后也并不满足恶势力认定所要求的“多次实施违法犯罪活动”标准。

这样的情况在强迫交易罪中的体现也较为明显。在李某某强迫交易一案中，被告人伙同他人强迫某小区的三户业主接受装修上料服务，共获利一万余元⑥河南省禹州市人民法院刑事判决书，（2019）豫1081刑初140号。。成立强迫交易罪需要“情节恶劣”，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》将造成被害人轻微伤、直接经济损失二千元以上、强迫交易多人或多次、交易数额一万元以上等作为立案追诉标准。上述案件在整体上可以认为符合“情节恶劣”的条件从而成立一起强迫交易罪，但其中每一次强迫交易行为在没有造成被害人轻微伤或其他严重后果、交易数额不满一万元、直接经济损失未予查证的情况下，都不宜单独作为一次犯罪活动统计。而司法机关对于上述案件的数额与次数在认定“情节恶劣”构成强迫交易罪以及认定“多次实施违法犯罪活动”构成恶势力两个环节中重复计数，没有严格落实《恶势力意见》的认定标准。

3.不同讨债情形缺乏区分

在全部194件被认定为恶势力的案件中，有51件为由债务纠纷引起的以暴力或软暴力手段讨要债务或对抗讨债的情形，其中既包括合法的债务，也包括高利贷与套路贷；既包括债权人使用不当手段讨债的情形，也包括专门的讨债组织利用自身影响非法讨债的情形。部分普通的债务纠纷所致违法犯罪行为被拔高认定为恶势力。例如，在李某某等寻衅滋事一案中，被告人李某某等作为债务人，在债权人多次讨债而自身无力还债的情形下，使用辱骂、威胁等手段暂时逃离或迫使债权人离开，被司法机关认定为恶势力①陕西省延安市宝塔区人民法院刑事判决书，（2019）陕0602刑初462号。。该案被告人面临催债时采用了不当手段涉嫌违法，但更多是无力还债的无奈绝望，而非欺压百姓的逞强斗狠，应当属于《恶势力意见》第5条规定的合法债务纠纷引发的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。

除合法债务引发的纠纷外，由高利贷引发的非法讨债案件也不宜一概认定为恶势力，应对不同情形加以区分。例如，在武某某、颜某非法拘禁案中，被告人武某某等为讨要高利贷，非法拘禁被害人谢某并在拘禁过程中侮辱、殴打谢某，逼迫其偿还巨额高利贷，被认定为恶势力②河北省望都县人民法院刑事判决书，（2019）冀0631刑初27号。。虽然两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》将经常性的非法放贷行为中情节严重的定性为非法经营罪，但其并未否定诸如本案基于双方合意产生的某次高利贷债务关系的存在空间。即使被告人在讨债过程中对特定的被害人实施了非法拘禁、殴打等违法行为，但其既没有通过对不特定人实施违法犯罪行为以在一定行业或区域内形成非法影响，更没有意图利用该非法影响进一步谋取其他利益，与恶势力“为非作恶、欺压百姓”的特征相去甚远。

4.固有危害性过剩评价

恶势力认定在实践中容易产生偏差的一个重要原因为违法犯罪行为一般均具有“恶”的性质，也即违法犯罪行为都具有其固有的社会危害性，所以在规范适用时容易出现将团伙犯罪的固有危害性过剩评价的问题，但实际上有些案件与该罪名所涵括的其他普通案件相比并不具有额外的危害性。

传销组织为了实现控制被害人、扩大组织的目的，经常会拘禁、没收财物甚至殴打、威胁被害人，往往符合恶势力“多人多次”的形式标准，易被司法机关认定为恶势力。在李某某、王某组织、领导传销活动、抢劫、非法拘禁一案中，被告人以谈男女朋友、邀约旅游等理由将被害人骗至传销窝点，进行财物扣留、随身看守、授课洗脑等，共实施抢劫犯罪八起，非法拘禁十四人，被认为构成恶势力犯罪集团③江西省上饶市信州区人民法院刑事判决书，（2019）赣1102刑初262号。。涉案传销组织人员众多、分工明确，危害多名被害人的人身财产安全，但传销组织的违法犯罪活动均发生在其传销窝点，具有明显的秘密性，不存在给其他一般社会民众带来心理威慑的危害性。正如有些学者所说，非公开性犯罪以其隐蔽性为基础，不易被社会公众所察觉，一般不存在欺压百姓、降低公众安全感的可能［1］。将为实现传销目的的抢劫、拘禁行为评价为相应犯罪后，再行评价为恶势力，是将其行为固有危害性过剩评价的体现。

很多村企纠纷案件也被评价为恶势力犯罪。例如，在王某某、程某某敲诈勒索一案中，被告人以补偿不合理、过路、挡道等为由，以组织村民阻工、断电等方式，多次向被害企业索要财物，被认为构成敲诈勒索罪，同时具有恶势力特征④河北省承德县人民法院刑事判决书，（2019）冀0821刑初267号。。四名年龄均为60岁以上的被告人仅有索要钱财的目的，并没有使用暴力或者以暴力为后盾的软暴力手段，且对象为特定企业，总体上与一般的敲诈勒索案件相比并无不同，将其认定为恶势力同样有过剩评价行为危害性的嫌疑。

除此之外，司法实践中还存在将单纯的多次抢劫、多次诈骗、对象单一的强迫交易行为认定为恶势力犯罪的情形。甚至某些街道将“失独家庭人员、重性精神疾病患者等重点监管对象和系统内特殊人群实施或准备实施的影响系统安全稳定的行为”也作为扫黑除恶十项重点工作打击的对象，可以说恶势力成为“口袋”犯罪形态而被滥用的风险已露端倪。

二、原因探寻：规范与实践双重作用

（一）规范原因

1.规范用语模糊

认定恶势力需要满足“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”的条件，在实践中被简化为“两年相同两人纠集三人三次”的标准，此外还要满足“为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”的条件。前者是较为显性的条件，容易把握，但普通的犯罪组织往往也会满足上述条件，容易与恶势力组织相互混淆，后者是区分恶势力与其他犯罪组织的关键。但“为非作恶、欺压百姓”并不具有一般法律用语的客观性与准确性，存在很大的解读空间。有学者指出恶势力是介于一般共同犯罪和黑社会性质组织犯罪之间的一种犯罪形态，可能存在不同的类型，无法用一个精确的语言表达将其完全概括［2］。对恶势力采用模糊表述的确有其原因，但不可否认的是，这客观上为实务中拔高认定恶势力提供了条件。

2.规范效力层级低

就目前来说，并没有正式法源，即刑法典、刑法修正案与立法解释对恶势力的认定作出规定，仅由《黑恶势力意见》、《恶势力意见》等准正式法源进行认定。就准正式法源而言，一般不能直接援引该条款或规定得出实质性裁判结论。即便是在正式法源缺位的情况下，准正式法源亦不可越位裁判［3］。或许是出于对上述理念的考量，在本文所抽样的194件肯定恶势力性质的案件中，有28件援引了《黑恶势力意见》与《恶势力意见》的规定对恶势力性质作出判断，其余166件均未言明恶势力认定的具体标准，仅以列举的多起犯罪事实进行认定。这导致恶势力定性的论证部分缺乏必要的“大前提”，从而其他诸如公共政策等非正式法源因素就可能加入裁判规范的建构之中，“随意定性、乱贴标签”的问题在所难免［4］。

3.规范之间循环论证

根据《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《软暴力意见》”）的规定，在强迫交易罪、寻衅滋事罪和非法侵入他人住宅罪中，恶势力、以恶势力名义或者曾因组织、领导、参加恶势力犯罪集团受过刑事处罚的人员实施的行为，可以直接作为认定软暴力手段“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营”的条件，这使得寻衅滋事罪、强迫交易罪、非法拘禁罪与敲诈勒索罪的手段行为范围扩大，犯罪门槛随之降低。与此同时，软暴力又可以作为“以暴力、威胁或其他手段”中的“其他手段”从而被认定为恶势力，也即在恶势力认定与软暴力认定之中形成了循环论证的关系。因恶势力人员实施软暴力满足相应犯罪入罪门槛与因多次实施软暴力行为满足恶势力认定的论证往往同时得到肯定，这会导致将数件不符合追诉标准的同种违法行为单独计数的情况发生。

（二）实践原因

1.忽略恶势力严格认定的必要性

有学者曾指出实践中存在一种有力的观点：恶势力认定不会导致成立单独的恶势力罪名，故司法机关对恶势力的放宽、拔高认定无关大局［5］。在本文所抽取的肯定恶势力性质的判决书中，大多数司法机关不仅在恶势力定性方面存在论证不足的问题，对恶势力认定后的法律后果也未予明释。在肯定恶势力性质的194件案件中，体现出因认定恶势力而从严把握的案件仅有31件，其中1件为以恶势力名义敲诈勒索，使得原本不构成特别巨大的犯罪数额满足“特别严重情节”从而升格法定刑，另外30件具有其他简单的从严表述①判决书中具体行文略有不同，例如“从严惩处”、“依法严惩”、“从严从重”、“应予严惩”、“予以严惩”、“从重处罚”、“从严处罚”等，其中有5件案件中司法机关表示因涉恶“不予适用缓刑”。。而在其余163件案件中，审判机关并没有提及从严处理，但这是否意味着恶势力认定没有带来任何法律后果不得而知。法律后果的模糊性似乎印证了恶势力认定的“无关大局”，这对恶势力的严格认定起反向作用，也可能使更多被告人承担难以察觉的不利后果。

2.运动式执法理念影响

在扫黑除恶专项运动中，打击恶势力成为各级执法机关工作的重点，且存在“下指标”现象。早在2019年3月，最高人民检察院副检察长孙谦在督查与调研的过程中就发现一些地方对“扫黑除恶”下了指标，比如要求某个县公安局必须要办几个案子［6］，指出要杜绝此类现象发生。但在后来的某些判决书列明的公诉机关提供的证据中包含某市“公安局扫黑除恶专项斗争战果清单”，以“战果”来形容公安机关查获的恶势力案件，运动式执法的意味可见一斑。扫黑除恶行动作为坚决铲除黑恶势力、保障人民安居乐业的专项行动有其政治性的一面，但正如有的学者所说，既然“打黑”选择用法律手段解决问题，就得遵循法律基本原理［7］，这首先便要求将黑恶势力犯罪与普通的共同犯罪与集团犯罪严格区分。运动式执法往往过度追求“政绩”，易使一些并未严格达到标准的案件被拔高认定。

3.对“为非作恶、欺压百姓”论证不足

在肯定恶势力性质的判决书中，最常见的一种表述为“某人等多次实施违法犯罪活动，欺压百姓，为非作恶，严重扰乱了社会、经济秩序，造成了恶劣的社会影响，形成恶势力”。多次实施违法犯罪活动可通过事实予以印证，而恶势力的“欺压百姓、为非作恶”等特征往往并无论证，看似是由多次实施违法犯罪活动直接推导而出。

《恶势力意见》第5条将不具有“为非作恶、欺压百姓”的单纯为牟取不法经济利益而实施的与事出有因的违法犯罪活动排除在恶势力案件之外，有学者认为该条在一定意义上说明“为非作恶，欺压百姓”是恶势力犯罪的本质特征［8］。无论是否认可其本质特征的地位，其都反映了恶势力作为一种特殊的犯罪形态，社会危害性大于普通犯罪的一面。在司法机关否定恶势力性质的34件案件中，有11件案件的司法机关均是从该特征出发将开设赌场、破坏生产经营、一般寻衅滋事等犯罪排除在恶势力范围之外，值得肯定。而对其认识不足是前述多次抢劫、多次诈骗、传销等普通团伙犯罪被认定为恶势力犯罪的重要原因之一。

三、政策回溯：恶势力司法认定之遵循

恶势力司法认定的规范纠偏有赖于立法的进一步完善，学者们提出了增设独立的恶势力罪名、将黑社会性质组织犯罪的入罪门槛降低等不同建议。无论是用语模糊、循环论证与效力层级低等规范因素，还是指标式执法、对“为非作恶、欺压百姓”缺乏深入理解等实践因素，均与恶势力概念突出的刑事政策性有关。只有在正确理解恶势力刑事政策的基础上，才能发挥其指导司法实践的积极作用，同时规避其在实践中的负面溢出效应。

（一）黑社会性质组织犯罪的“组织体之恶”

恶势力概念在司法规范之中的正式诞生源于我国第二次“打黑除恶”专项斗争，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2009年出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称为“2009年《会议纪要》”）中首次规定了恶势力概念，并且指出恶势力是黑社会性质组织的雏形，但是并未规定恶势力独立的法律后果，黑社会性质组织仍是绝对的关注对象。

黑社会性质组织受到特别重视与严厉打击具有理论与实践支持，一方面，黑社会性质组织犯罪等有组织犯罪整体的危害会远远超越其手段行为所造成的危害。有组织犯罪的组织特征鲜明，势力较大且固定，往往会使当地群众陷入不敢反抗之境地，在一定的区域或者行业形成持续的非法影响，甚至是非法控制。这样的非法影响或非法控制不仅仅为他们攫取经济利益提供便利，更会严重侵蚀法规范的有效性，在一定程度上使国民丧失规范认同意识，阻断了国家与个人之间通过法律的制定与执行进行沟通以及个人参与社会治理的可能。另一方面，有组织犯罪通过受害人检举等方式被暴露在阳光下又极其困难，有组织犯罪一般具有严密的组织性和隐蔽性，具体犯罪行为往往由处于组织底层及外围的成员直接实施，即使犯罪被检举，相关的证据材料不易被发现或取得，根据传统的共犯原理很难追究起主要作用的组织者、领导者、指挥者的刑事责任。这样的困境导致有组织犯罪集团一旦形成便很难被彻底摧毁，故在其形成过程中予以及时的遏制就显得尤为重要。

（二）恶势力从严处罚的正当性根基

过去历次长时间的“打黑除恶”专项行动的效果看似并不理想，对此理论界进行了深入的反思。学者们指出片面强调打击黑社会性质组织犯罪这种高级形态而忽略“打早打小”刑事政策需求的立法存在缺陷［9］，并提出了治理有组织犯罪“打小”的立法期待，呼吁提高对于地痞、流氓、地方恶势力的重视［10］。在这样的背景下，结合2009年《会议纪要》对恶势力与黑社会性质组织“雏形关系”的认定，对恶势力的重视与打击便在追求黑社会性质组织犯罪的有效治理方面找到了其规范化的正当根基，故恶势力现在也被很多学者赋予黑社会性质组织之发展雏形的整体形象。

也有学者指出有必要进一步将恶势力规范化的原因还在于我国有组织犯罪的多样化，恶势力未必均是黑社会性质组织的发展雏形。在乡村等欠发达地区的熟人社会中，有组织犯罪多呈现出不同于联系紧密、等级严格的黑社会性质组织犯罪的面貌，但是仍有较一般的刑事犯罪更为严重的社会危害性，例如“村霸”组织干扰基层选举活动的行为。故构建恶势力犯罪、黑社会性质组织犯罪阶梯化的打击模式有助于更全面地治理有组织犯罪［11］。应当认为这些组织即使不具有向黑社会性质组织发展的趋势，但其危害性与黑社会性质组织的危害性类似，均表现出与现实社会管理秩序的对抗。

至此，恶势力概念在现实的需求和学者的呼吁下，通过“打早打小”方针形成的桥梁作用与黑社会性质组织产生联系，并最终完成了半规范化的转换，故恶势力的核心特征应在黑社会性质组织的本质特征——“非法控制”特征的基础上，进行“早”与“小”的适当演绎，规范表述中的“为非作恶、欺压百姓”便是其落脚点。“早”意味着恶势力有在未来发展成黑社会性质组织的可能，而“小”则意味着恶势力即使不具有上述发展倾向，但其已经形成较为稳定的、类似且小于黑社会性质组织犯罪非法控制的非法影响。二者都表明恶势力即使未在一定行业或区域内建立起稳定的非法秩序，但已显露出与正常社会管理秩序的对抗态势。

四、司法限缩：避免恶势力拔高认定

（一）正确理解刑事政策的指导作用

与刑事法的价值目标不同，刑事政策天然地为社会秩序而产生，以实现社会利益为指向的秩序价值成为刑事政策首要价值目标之一，“秩序优先、兼顾自由”是本体论意义上的刑事政策价值目标的基本模式［12］。让每一个刑事法的元素都彰显人权保护与秩序维护的完美平衡不仅与现实情况不符，也未必有助于实现法价值的最大化。更理想也更现实的途径是让刑事政策与刑法规范各司其职，刑事政策在本体上可以更多地响应社会治理、秩序维护的需求，但其在渗透到具体的司法案件中时依然要受到恪守人权保障底线的刑法规范的制约。

恶势力概念是在充分考虑有组织犯罪的发展规律与严重危害的情况下，响应打击有组织犯罪这一现实需要的政策性产物。在不超出上述目的的范围内，刑事政策可以对刑事规范的适用进行一定的指导以回应社会需求。但若已经偏离了刑事政策本来的目的，仍以刑事政策之名介入司法实践影响恶势力的认定，便会形成刑事政策的负面溢出效应，并最终在外观上体现为刑事政策与刑法规范的紧张关系或者刑事政策对人权的侵蚀风险。故对恶势力犯罪与普通刑事犯罪进行区分，要牢牢把握“打早打小”这一方针的核心目的，对于超出“打早打小”所指涉的核心范围的违法犯罪组织，应尽量避免认定其为恶势力。

（二）发挥实质标准的指导与限制作用

黑社会性质组织的认定标准分为组织特征、经济特征、行为特征与危害特征四个方面，学者们多比照上述特征对恶势力特征进行理论归纳。有学者认为恶势力仅需要具备组织特征、行为特征与危害性特征［13］；有学者认为应当增加经济特征［14］；有学者额外抽象出雏形特征作为限制恶势力拔高认定的关键［15］；还有将恶势力特征分为人数、手段、地域、犯罪与本质特征五方面的观点［16］。综合来看，除了在经济特征上具有一定分歧外，学者们基本都认同应当在满足多人多次实施违法犯罪活动的基础上增加实质性的判断标准，只是按照不同的理论架构予以不同的命名与归位。笔者认为，目前尚无必要为恶势力的认定增加经济特征要素。目前恶势力在城市与乡村的表现形态差异较大，扎根在城市的部分恶势力以公司作为载体，他们具有一定的经济实力，而对于乡村中肆意为非作恶的“村霸”来说，他们并不一定是黑社会性质组织的发展雏形，经济特征往往不明显。且黑社会性质组织的经济实力是维系犯罪集团运作的重要成分，而实践中还存在大量不符合犯罪集团特征的人数较少的恶势力组织，设置经济特征不太现实。

在现有情境下，将反映“打早打小”刑事政策的“为非作恶、欺压百姓”作为实质标准对恶势力范围进行限缩，是司法认定亟需重视的方面。依照《恶势力意见》的规定，“两年相同两人纠集三人三次”是恶势力认定的形式基准，不同理论提炼内容相近，不再赘述。而“为非作恶，欺压百姓”是恶势力认定的实质标准，反映着“打早打小”刑事政策的要求，应当发挥其对形式基准的指导作用与限制作用。

首先，应当秉承实质标准所反映的精神对形式基准进行理解。例如，过于轻微的违法行为可能是恶势力组织成员嚣张行事的习惯表征，但是不宜计作证成恶势力的违法犯罪活动次数，因为如果除了扇耳光、谩骂等轻微违法行为外，没有多次足以给他人产生心理威慑或实际危害的违法犯罪行为，就无法证明其形成了类似黑社会性质组织非法控制的非法影响，更无法证明其有发展成黑社会性质组织的可能。再例如，如果行为人基于同一事由针对同一对象前后几次实施犯罪行为，也不应当计作多次违法犯罪活动，因为对象的特定必然反映其造成的社会影响范围有限，即使对非法控制特征进行“早”与“小”的演绎，也应当要求直接受影响的对象在一定行业或者一定区域内具有不特定的广泛性。

其次，要在满足形式基准后再进行实质判断并予以限缩。例如，即使因高利贷产生纠纷而发生了多次非法讨债的情况也要区分看待，如果行为人除放高利贷外，形成了专门进行非法讨债的组织，以违法手段插手经济纠纷，利用组织的暴力或软暴力对不特定的债务人产生心理强制，以达到获取非法利益的目的，便具有了“地下执法队”的性质，可以认定非法影响。反之，如果仅是一般发放高利贷后确实长期无法收回本息而导致讨债过程中存在过当行为构成多次违法犯罪的，也不宜肯定其具有“为非作恶、欺压百姓”的特征，可以从非法讨债手段的预谋性、组织性等方面对上述情形予以区分。再例如，单纯实施多次诈骗、多次抢劫的行为人往往只利用自己的欺骗或者暴力行为直接获取经济利益，而无意于在一定区域内形成某种违抗国家社会管理的“秩序”，故即使满足恶势力的人数与违法犯罪次数要求，也不符合恶势力的实质标准。

（三）对规范循环论证后果进行限缩

恶势力实质标准用语模糊但有“打早打小”刑事政策作为判定依据，这要求司法机关在认定恶势力时对违法犯罪活动的次数与是否形成了与社会管理秩序相对抗的非法影响从而满足“为非作恶，欺压百姓”进行论证。而针对恶势力规范与软暴力规范循环论证的问题，同样可以在司法适用过程中以合理解释进行限缩。

首先，对于具备恶势力典型形象特征的违法犯罪活动，可以认定恶势力软暴力犯罪，但法律后果不可叠加。恶势力软暴力犯罪占据恶势力犯罪的很大比例，有较为固定的表现形态。例如，实践中存在不少专业的讨债公司有组织地多次采用泼油漆、播放丧乐、恐吓等手段迫使债务人还债，如前所述这些公司具备“地下执法队”性质，以软暴力手段逃避法律追究。这种情形可以在整体上认定为恶势力软暴力行为，满足其他条件的，依照规定入罪。但针对除恶势力成员实施外，无其他可以判定软暴力危害后果的情节的案件，入罪已经充分体现了从严惩处精神，就不宜将恶势力成员作为量刑情节再次从重评价，否则有违禁止重复评价原则。

其次，对于并不具有恶势力典型形象特征的违法犯罪活动，如涉案团伙除软暴力手段外无其他暴力、威胁行为，则既不应当肯定恶势力，也不应当肯定软暴力。如果某行为本身不是类型化的恶势力犯罪，恶势力与软暴力的认定除了彼此均无其他的条件符合，那么就应当严格遵循各自的规定，承认在现有规范框架下恶势力与软暴力均无法得到证明，以违法论处即可。

五、余论：恶势力综合治理之展望

目前的刑事政策有重打击轻预防、一味强调刑罚的严厉而轻视其他刑事司法制度探索的倾向，这一方面有人们越来越依赖刑罚的威慑作用的原因，另一方面也有对犯罪的形成机理及应对措施缺乏理论研究的原因，上述两个原因会互相加持，这种倾向值得警示。对恶势力犯罪从严惩治的同时，也要积极发展其他预防手段，与打击手段形成合力。例如，可以借鉴域外做法，增设“证人保护条款”，建立“污点证人”司法豁免制度，使受害人、知情人、犯罪组织的内部成员敢于为司法机关作证，不至于因揭露犯罪而遭受人身、财产损害［17］；针对恶势力通过“保护伞”在商业活动或者政府采购中获取经济利益的行为，可以通过反不正当竞争与政府信息公开予以遏制；而恶势力组织内部形成的紧密的犯罪亚文化纽带与某些处于低层和外围的犯罪人无法与主流社会建立恰当的物质或者情感联系而被边缘化有关，这或许要求加强对社会弱势群体的关注及物质帮助，有待进一步的深入研究。