浅析行政协议范围的界定

[摘  要：2019年《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，重新界定了行政协议的概念，并且删除了“在法定职责范围内”的表述，但该解释扩大了行政协议的范围，将可由民法法律规范调整的行为列为行政协议，不利于协议中相对人权利的保障。判断行政协议的四要素具有模糊性，以非市场性作为判断行为协议的一个要素，区分民事合同和行政协议的界限。

关键词：行政协议;民事行为]

1行政协议界定变化及原因

1.1删除职责要素

2015年司法解释中对行政协议概念的界定从主体要素、目的要素、职责要素、内容要素、意思要素进行规定。《行政协议规定》删除了“在法定职责范围内”这一职权要素。根据2015年司法解释的规定，行政协议的认定标准中包括“在法定职责范围内”，行政行为合法行为说认为行政行为应当是行政主体的一种合法行为，只有合法的行为才能产生预期的行政法效果;但行政机关与另一方当事人订立超越法定职责的行政协议，应当属于行政协议，因为缺乏相应的职责影响的只是协议的效力而不是协议的性质。然而，在具体的司法实践过程中，既无助于监督行政机关履行相应职责也无助于保证行政协议相对人的合法权益，从而造成行政协议在司法适用上的困境。《行政协议规定》删除了法定职责范围内表述，扩大了行政协议的适用范围，有利于当事人的权利得到保障。

1.2删除公共利益一词

2019年《行政协议规定》中的目的要素为“实现行政管理和公共服务”，摈弃了“公共利益”一词。公共利益的概念较为迷糊，但在司法实践中对于行政协议的判定还起着关键作用。公共利益在我国法律体系中出现的次数较多，但都没有高位阶的法律对公共利益进行规定，在2011年发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条中有了对公共利益的简要表述：保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，以概括加列举的方式对公共利益进行了规定。《行政协议规定》将公共利益删除，但笔者认为“实现行政管理或者公共服务目标”与公共利益标准没有差别。

2行政协议界定存在的问题及建议

2.1行政协议判定标准模糊

从主体上判断不宜将所有行政机关参与的协议认定为行政协议。《民法总则》中规定国家机关可以作为特殊民事主体参与民事活动，由《合同法》来调整，纠纷的解决方式是民事诉讼。从目的上判断行政管理目标或者公共服务目标比较宽泛，如行政机关作为一方主体参与的办公设备采购合同、用工合同等，从目的上来说都是为了保障行政机关行使权力，无法区分与民事合同的界限，如土地出让合同中也体现了促进经济和社会发展，以此判断行政协议，会导致大量的民事合同纠纷被认定为行政协议。从内容上说行政法上的权利义务内容较宽泛，具体何为行政法上的权利义务无具体规定，对于行政机关参与的合同，很难排除不包含行政法上的权利义务关系。

2.2扩大了行政协议的范围

2019年《行政协议规定》第二条列举了部分行政协议，这也是对司法实践中较大争议的回应。笔者认为该条规定了扩大了行政协议的范围，会侵犯行政协议相对人的合法权益。政府与社会资本合作协议（以下简称“PPP”），关于PPP的性质一直以来争议很大，有学者认为PPP协议是一种民事合同，签订合同时双方的地位是平等的，应由私法来调整双方之间的法律关系。部分学者认为PPP协议属于行政协议，是由合同一方的当事人为行政机关，且行政机关是为了实现行政管理目标和提供公共服务，具有行政优益权，应由公法来调整。笔者认为将PPP协议定性为行政协议，会降低企业之间参与ppp协议的热情，影响政府和社会资本的合作。

2.3以非市场性作为判断行政协议的一个要素

行政协议不同于民事合同具有交易性，是行政机关行使行政权力的体现。笔者赞同王利明教授将非市场性作为判断行政协议的要素，认为市场性是指在签订合同时，行政机关的地位与普通民事主体地位相同。虽是以行政管理或者公共服务为目标签订的协议，但该协议本质上是一种市场行为，协议双方遵循市场的基本法则，行政机关无行政优益权，则应属于民事合同，遵循民事法律规范。行政协议是行政机关行使职权的一种方式，以合同的形式表现，本质上属于行政行为，而非平等主体之间的市场交易行为。土地房屋补偿协议，该类行为不具有市场性，是行政机关在行使审批权和征收权。《行政协议规定》扩大了行政协议的适用范围，将可以由民事法律规范调整的合同定义为行政协议，如政府投资的保障性住房的租赁协议，完全可以由合同法進行调整。以非市场性作为判断行政协议的一个因素，同时也符合《民法总则》中对国家机关作为特殊法人的规定，以机关法人的身份订立的合同，如果行政机关的行为符合市场性，即使具有行政管理目标，符合公共利益，也不应当定义为行政协议。

3总结

行政协议兼具“行政性”和“协议性”，这种复合性的属性，有别于一般的单方面的行政行为。2019年《行政协议规定》进一步为实践中行政协议的审理提供了指导，但《行政协议规定》进一步扩大了行政协议的范围，将行政机关作为机关法人从事的民事活动也列入了行政协议，如PPP协议，保障性住房的租赁此类行为应由民事法律规范予以调整。将非市场性作为判定行政协议的要素之一，区分行政机关作为机关法人还是作为行政管理主体从事的行为，有利于区分民事合同和行政协议的界限，保障协议中相对人的权利。

参考文献

[1]王利明.论行政协议的范围—兼评关于审理行政协议案件若干问题的规定第1条、第2条[J].环球法律评论，2020（01）.

[2]王春业.行政协议司法解释对PPP合作之影响分析[J].法学杂志，2020（06）.

作者简介

张惠（1997.02—），女，河南省驿城区人，成都市双流区四川大学法律法学专业硕士研究生。