论行政行为附款理论在我国排污许可立法中的应用

崔梦钰

引言

控制污染物排放许可制（以下简称“排污许可制”）是依法规范企事业单位排污行为的基础性环境管理制度，是环境行政基本管制工具之一，贯穿污染防治、污染治理和污染救济三个阶段，在环境行政中发挥着重要作用。[1]参见李启家、蔡文灿：“论我国排污许可证制度的整合与拓展”，载《环境资源法论丛》（第6 卷），法律出版社2006年版，第173页。2018年，原环境保护部颁布《排污许可管理办法(试行)》（以下简称《管理办法》），作为《排污许可管理条例》（以下简称《条例》）尚未制定出来的“应急性”法律文件，[2]生态环境部也在积极推进《排污许可管理条例》的问世，于2018年11月发布《关于公开征求〈排污许可管理条例（草案征求意见稿）〉意见的通知》。为排污许可制度提供了行政规章层级的法律依据，以规范排污许可证的申请、核发、执行以及与之相关的监管和处罚等行为。[3]《排污许可管理办法（试行）》第2条：“排污许可证的申请、核发、执行以及与排污许可相关的监管和处罚等行为，适用本办法。”我国正在建立以排污许可制为核心的固定污染源监管制度体系，在2020年将完成覆盖所有固定污染源的排污许可证核发工作，基本建立法规完备、技术科学、管理高效的排污许可制度，实现排污许可“一证式”管理。[4]参见《控制污染物排放许可制实施方案》（国办发[2016]81号）。排污许可证为污染者提供了一份“义务清单”，只有符合相关条件企业才能获得排污许可。企业认真履行排污许可证上载明的义务，接受监管并且在不履行义务时承担相应的法律后果是该制度发挥功能的题中之义。

排污许可管理制度是典型的行政许可制度，其建立需要符合行政许可法的一般原理与规范。除了行政法之外，排污许可制度还是污染防治法的重要法律工具，体现着环境法“时空性”的本质特征。相比其他法律，环境法在对行为作合法性合理性判断时，除对行为本身作评价外，亦离不开对行为所在的具体时间空间的分析，其更强调因时因地制宜。[5]参见胡静：《环境法的正当性与制度选择》，知识产权出版社2009年版，第267～269页。因此排污许可法制对排污义务的设定和对排污行为的法律评价也不能离开具体时间、空间维度。自然空间层面，不同地区的环境状况和资源禀赋不同，对不同种类的污染物的承载力以及消纳能力不同，所以不同区域维持良好环境对污染物的排放量、排放浓度的要求有差异；人文空间层面，不同区域的经济发展状况、城乡规划、人口密度也各不相同，对环境质量的要求不同。时间层面，不同的时段下风速、温度、降水量不同，生态环境系统也因之会受较大影响。因此，在不同时间、空间下，环境对企业排放污染物的要求不同；同时，即使排放物质的种类、浓度、排放量都相同的排污行为，发生在不同时间空间下，法律对其的评价可能也不同。

除了时间空间差异之外，由于环境影响评价审批执行率低、新旧企业差别等历史遗留问题，加上企业治污能力差异，排污者情况也各有不同。基于“一证一企”的个案管理思路，排污许可证须为每一个排污者提供一份排污的“义务清单”。由于排污许可制度规范污染物排放行为，而对于污染物排放的要求和法律评价会因为时间、空间、个体有差异，因此相比于传统行政许可制度，排污许可制度的设计必须考虑时间、空间、个体差异，呈现出一定的复杂性和灵活性。

这种复杂性和灵活性在目前的实践中已经呈现出来，主要体现为分类颁发许可和政企合作治理两个特征。这两个特征在《生态环境部办公厅关于做好固定污染源排污许可清理整顿和2020年排污许可发证登记工作的通知》（环办环评函[2019]939号）（以下简称《清理整顿和发证通知》）中很好地体现了出来。其强调：（1）实事求是、考虑现实、兼顾历史，实施分类处置；（2）对于存在问题的排污单位，根据排污单位的整改承诺，先下达排污限期整改通知书，给予合理整改期；（3）强化帮扶指导，引导排污单位规范排污行为，为推动排污单位守法创造条件。

分类处置以颁发许可证，使得行政机关得以结合不同企业所在时空和企业自身情况，为其量身定做“排污义务”。不同于传统的行政许可制度，生态环境部门不仅为完全满足发证要件的企业颁发许可证，还为目前暂不完全满足但满足一定要件的企业打开了绿色通道。《管理办法》第61条规定，首次发放排污许可证时，对于未批先建、治污设施不合格的，排污单位承诺改正并提出改正方案的，环境保护主管部门可以向其核发排污许可证，在许可证中记载问题并规定整改内容和期限。《清理整顿和发证通知》将之归类为“承诺整改类”，一些省份对这种“承诺整改”类型还作出了进一步的细化。[6]参见陕西省生态环境部《关于做好新冠肺炎疫情防控期间固定污染源清理整顿和排污许可发证登记工作的通知》（陕环排管函[2020]5号）。其具体分类为：（1）污染防治设施或措施暂不具备达标排放能力的；（2）未取得主要污染物排放总量控制指标的；（3）未批先建的。属于这三类的排污单位可通过承诺限期内达标排放、取得总量控制指标、取得环境影响评价批复文件（以下简称“环评审批”），并在排污许可中载明整改期限和方案的方式，获得排污许可。总体来说，对于存在一些问题的企业，按照“先发证再到位”的原则，给予合理过渡期，之后变更为正式的排污许可证。

这种“承诺整改”给予部分企业过渡期，并且在整改期间给予相应指导，体现了行政机关与企业合作治理的态度。这种态度不仅体现在上述企业承诺一定事项后可先获得许可，还允许企业根据不同情况，承诺履行更严格的排污义务。《管理办法》第16条规定：“核发环保部门应当根据国家和地方污染物排放标准，确定排污单位排放口或者排放源相应污染物的许可排放浓度。排污单位承诺执行更加严格的排放浓度的，应当在排污许可证副本中规定。”承诺义务为行政机关与企业合作以削减排污提供了契机，但违反这种承诺义务的后果是什么，《管理办法》并未明确。

“承诺整改”和“承诺履行更严格排污义务”无疑都体现了构建现代环境治理体系所要求的多方治理原则，也体现了排污许可制度实施新老有别、平稳过渡的原则。但排污许可证授予“不满足条件”的排污者，似乎并不符合依法行政原则；允许污染者承诺更严格的排污义务，却不对这种更严格义务的设定和法律后果作出规范，似乎也容易为行政相对人设立负担而侵犯其权益。这两种承诺履行一定义务的行为应当如何定性？如何对之进行规范？违反承诺义务的法律后果应当是什么？

从大陆行政法原理来看，行政机关对授益处分做进一步的补充或限制，要求相对人履行另一个、额外的义务，这种义务满足一定条件，被称之为“行政行为的附款”。[7]参见[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第69页；参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第697页。从此种角度来看，允许企业承诺整改获得排污许可或承诺履行更严格的排污义务，可能符合行政行为附款的形式。关于附款，德国、日本以及我国台湾地区都发展出了较为成熟的理论资源。若上述承诺可以归之为“附款”，即可以借助附款的一般原理和域外实践经验，对附加附款的合理性、合法性作出说明，从而规范目前实践中核发排污许可证的行为。这也符合我国现代环境治理体系所要求的“依法治理”原则。

行政行为附款的类型和容许性与其合法性直接相关。下文首先对行政行为的附款类型和容许性的一般原理作出说明；然后判断目前实践中出现的“承诺义务”是否属于附款，若是，指出附款的具体类型；接下来结合附款的一般原理，分析违反承诺的义务的法律后果；最后从一般原理出发梳理目前我国排污许可行为可以附加附款的类型以及对之的可能规范，为《条例》的制定提供参考。

一、附款的类型及容许性

行政行为附款起源很早，在行政行为概念创设之时就已经存在，并成为行政行为理论体系中不可缺少的要素。[8]参见（台）詹镇荣：“行政程序法中行政处分附款规定修正刍议”，载《法学丛刊》2012年第3期，第2 37页。附款理论于德国最先创立，后由日本和我国台湾地区继受。我国并没有关于附款的专门法律规范，理论关注度相对也较为有限。[9]为数不多的有关“附款”的研究集中在附款的概念、类型、容许性等一般理论上，如柯少婷：“论行政行为的附款”，载《公法研究》2015年第1期，第1～34页；王麟：“行政附款行为属性三论”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第4期，第115～120页；江必新、王麟：“行政附款行为效力问题探究——兼议行政行为效力的相关问题”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第4期，第137～144页。目前附款在我国的应用主要在竞争法方面，如《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》，允许行政机关附条件许可经营者集中。行政行为的附款指的是对行政行为的本体意思表示进行进一步的补充或者限制而附加的从属性意思表示，类似于民事法律行为的条件与期限，都是以另一个额外的、附加的意思表示限制或补充某一个主要的意思表示内容。[10]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第697页；杨建顺：《行政法总论》，北京大学出版社2016年版，第180页。行政行为的附款一般附加于授益行政行为，负担行政行为附加附款较少。[11]参见（台）刘宗德：“通讯传播行政处分附款之容许性及合法性论议”，载《法学论述》2012年总第209期，第143页；王麟：“行政附款行为属性三论”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011 第4期，第118页；（台）蔡茂寅等：《行政程序法实用》，新学林出版有限公司2007年版，第275页。

以行政许可为例，由于行政机关只有在确信行政相对人具备许可所要求的法律和事实要件时，才会发放许可，但行政机关并不是在任何情况下都非常确信，若有事实上或法律上授予许可的障碍，在有裁量空间的情况下，行政机关可以附带若干保留，许可相对人的申请，避免毫无回旋余地地拒绝行政相对人。[12]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第697页。比如对于排污许可，行政机关不直接说“不”，而是说“可以，但是……”这里的行政许可是“主处理”的行政行为，相当于行政活动的宏观控制手段，附加的附款是微观的控制手段，使得行政机关不是简单驳回相对人申请，能适应灵活、复杂的社会生活来实施行政行为。[13]参见[德]汉斯·J 沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第54页。此种情况下，附款使行政决定有弹性，有效率，并能同时考虑相对人的利益，符合比例原则及个案正义的要求。[14]参见（台）陈敏：《行政法总论》，新学林出版公司2016年版，第513～514页。另外行政机关在核发许可前，对许可要件是否符合等可以与相对人进行谈判，谈判的结果可以表现为附款，为行政机关与相对人通过协商达成合意从而进行合作提供了机会。[15]参见森稔樹「行政行為の附款の機能」早稲田法学会誌46巻（1996年）110頁。转引自（台）刘宗德：“通讯传播行政处分附款之容许性及合法性论议”，载《法学论述》2012年总第209期，第114页。

从以上行政行为附款的概念及作用来看，排污许可相比于其他行政许可具有一定的复杂性，若可以附加附款，能够使得排污许可的授予更具有灵活性，也能够基于“个案管理”思维，获得与相对人协商的机会，使得许可的授予更具有个案正当性。

（一）附款的类型

被广泛认可的附款类型有期限、条件、负担和废止权保留[16]“废止权保留”也有称之为“撤回保留”或“撤回权保留”的。参见[德]汉斯·J 沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第55页；参见杨建顺：《行政法总论》，北京大学出版社2015年版，第47页。。期限是确定行政行为效力的开始、结束或持续期间。一般指的是行政机关在法律无明文规定的情况下运用行政裁量自行设定、对主要行政行为本身作的另外的时间限制。[17]附期限又可以分为附始期、终期和期间的附款。若规定从一定时间开始，称之为始期；从一定时间终止，称之终期；在一定时间内有效，称之为期间。参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第698页。如授予排污许可，限定排污许可的期限为五年并给定起止时间。[18]因为排污许可中不一定有所有类型的附款形式，本段中的例子仅为方便理解，不一定符合实践。条件是指行政行为的生效或失效取决于不特定的事件是否发生。相比于期限的确定性而言，条件所指称的事实不确定会发生。[19]倘规定行政行为自某特定事实发生，称之为停止条件；于某件事发生时结束，则为解除条件。条件与期限的区分在于，前者所指称的事实不确定会发生，后者则确定会发生。参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第699页。如授予排污许可，但规定许可生效的前提是排污单位设置排污管理的专职人员。废止权保留指行政机关作出行政行为时保留日后废止行政行为的可能性，[20]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第700页。为防止未来的情势变更保留弹性处理空间。如授予某化工厂排污许可，但规定若在两年之内该市环境治理状况达不到某一标准，行政机关可撤回排污许可，相对人不受信赖利益保护。台湾地区“废止”指的是对合法的法律行为的终止，与撤销相对，对应我国大陆地区行政许可的撤回与吊销两种类型。[21]在我国大陆地区，行政行为的撤回事由是法律的变更或对公共利益的考虑，吊销的事由是相对人严重违反法律。参见《行政许可法》第8条以及原国务院法制办公室《撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则》。笔者考察德国、日本以及我国台湾地区，其废止或撤回的概念对应于我国大陆地区“撤回+吊销”的概念。废止与撤销相对，是对合法行政行为的废止，废止的理由包括相对人的严重违法行为。德国地区的印证可见德国《行政程序法》第49条以及[德]汉斯·J 沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第109页；日本地区的印证可见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第117页。我国台湾地区的印证可见我国台湾地区“行政程序法”第23条、“水污染防治法”第40条。姜明安教授认为“废止”即包括因为相对人的违法而吊销许可。参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第206页。由于废止权保留所声明的事项一般是情势变更等不可归责于相对人的事由，因此这里的“废止”对应于我国大陆地区的“撤回”。负担是最常见的附款类型，指行政机关作授益行政行为的同时，另外课予相对人一定作为或不作为义务。[22]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第702～703页。如授予某水产品加工厂排污许可，但要求其台账记录频次和执行报告频次高于一般标准。

除了以上几种之外，还有对修正性负担、负担保留、处分外负担等类型的讨论。修正性负担指的是行政行为对相对人的申请作出修正或变更之后作出的行政行为，实际上并非附款。[23]参见[德]汉斯·J 沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第56页。负担保留指的是指行政机关作成处分时，保留事后附加、变更或补充负担的权限。[24]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第698页。其依赖于一般负担附款，本文不作单独讨论。近期也有学者将“承诺”作为一种独立的附款类型来讨论，指的是行政机关作出行政处分，但需要相对人承诺其自愿排除为其授予许可的障碍或确保法定要件履行。[25]参见（台）周佳宥：“欧盟国家补贴决定之附款研究”，载《经济法论丛》2018年第1期，第208页。关于承诺，也有认为是“处分外负担”，指的是行政机关基于相对人的承诺而授予许可，但这种承诺虽然构成行政机关作出行政行为的重要考量因素，但却可能不载于行政行为的主文中，而在行政协议或相对人的承诺书中。[26]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第703页。可见，“承诺的义务”性质可能并不单一。

附加附款的类型应当结合我国实践以及排污许可的特点，一些附款类型，如条件、废止权保留在我国排污许可制中可能并无适用空间。本文在第三部分对之做出梳理。

（二）附款的容许性

“附款的容许性”指的是行政机关是否得以为行政行为附加附款以及附加何种类型的附款。[27]参见（台）詹镇荣：《行政法总论之变迁与再造》，元照出版有限公司2016年版，第185～186页；参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第706页。由于附款一般是在授益行政行为之外增加了相对人的负担，对相对人不利，因此附加附款必须具有合法性，且应根据行政行为的性质、法律规范、相对人的情况等综合考量作出。

德国《行政程序法》与我国台湾地区“行政程序法”都规定，行政机关作出行政行为有裁量权的，得以依目的附加附款；无裁量权的，在法律明文允许附加或为确保法定要件履行的情况下可附加附款。[28]德国《行政程序法》第36条规定：“行政行为，对其存在请求权的，仅在其附款规定为法规所允许，或为确保满足法定的行政行为的前提时，方允许有附款规定。不影响第1 款，行政行为可以依目的裁量附加附款。”引自应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第95页。为保持行文一致，将“附属”改为了“附款”。原文内容为：“(1) Ein Verwaltungsakt,auf den ein Anspruch besteht,darf mit einer Nebenbesti mmung nur versehen werden,wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll,dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt warden.(2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Ver waltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit.”德国行政法上“相对人的请求权”与羁束性行政行为密不可分。参见[德]汉斯·J 沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第44～45页。我国台湾地区“行政程序法”第93条第1 项规定：“行政机关作成行政处分有裁量权时，得为附款。无裁量权者，以法律有明文规定或为确保行政处分法定要件之履行而以该要件为附款内容者为限，始得为之。”因此，分析附款的容许性要看行政机关作出行政行为是否有裁量权。德国和我国台湾地区学理上都区分羁束性行政行为和裁量性行政行为对附款容许性进行讨论。但由于现代行政复杂多变，具有相对稳定性的法律难以对行政行为的每一步骤和方式都作详尽规定，因此即使是羁束性行政行为通常也存在一定的裁量成分，而裁量性行政行为也必须在法律授权的目的和范围内作出。[29]参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第126～127页。一个行为可能既有羁束性侧面又有裁量性侧面。由于学理上区分羁束性行政行为和裁量性行政行为讨论附款容许性，出发点还是分析行政机关作出行政行为是否有裁量空间，因此根据“行政机关作出行政行为是否有裁量空间”而不是“区分羁束性行政行为还是裁量性行政行为”分析附款的容许性更为准确。

根据学理，行政机关有作行政行为的裁量权时，原则上应有权决定是否对该行政行为附加附款。因为行政机关既然有是否作出行政行为的裁量，对于附加附款这种更轻度的行政行为自然也有裁量权。[30]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第706页。在受羁束下，行政机关有依法按照法定基准作出行政行为的义务，如果未对附加附款设定限制，可能导致相对人依法请求作出授益性行政行为的权利受到限制，违反依法行政原则。[31]Christian Bumke,Verwaltungsakte,in:Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle(Hrsg.),Gru-ndlagen de s Verwaltungsrecht,Bd.II,2008,§ 35,Rn.146.转引（台）王毓正：“环评审查结论之条件与环评于行政诉讼中相关争议问题之探讨”，载《台大法学》2018年总第23期，第127页。因此行政机关在受羁束时，在以下两种情况下可以附加附款：（1）法律明文规定可以设附款；[32]如我国台湾地区“公平交易法”第15条即明确“中央主管机关为前条之许可时得附加条件或负担。”（2）为确保行政行为法定要件的履行而附加附款。[33]德国《联邦行政程序法》第36条第1 项规定，“为确保行政处分之法定要件满足时”得附加附款。我国台湾地区“行政程序法”第93条第1 项规定：“行政机关作成行政处分有裁量权时，得为附款。无裁量权者，以法律有明文规定或为确保行政处分法定要件之履行而以该要件为附款内容者为限，始得为之。”由于附款为相对人设立了额外负担，根据依法行政原则，若行政机关获得法律授权自然可以设立附款。但另一方面，若行政机关只有在相对人具备或证明其已经具备全部法定要件才核发许可，否则就驳回其申请，显得过于僵硬，相反，从相对人的角度而言，通过附款对其请求进行限制或对其课予负担，相较于被直接拒绝而言较为有利。[34]Matthias Ruffert,Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverhältnis,in:Erichsen/Ehlers(Hrs-g.),Allge meines Verwaltungsrecht,2010,§ 23,Rn.14.转引自（台）王毓正：“环评审查结论之条件与环评承诺于行政诉讼中相关争议问题之探讨”，载《台大法学》2018年总第23期，第127页。因此也允许为确保行政行为法定要件的履行而附加附款，但需要对其裁量权作出限制。[35]德国《联邦行政程序法》第36条第1 项规定，“为确保行政处分之法定要件满足时”得附加附款，但从该规定目的，此时行政机关不得附加解除条件、终期以及废止权保留，仅得附加停止条件、始期或者负担，且从比例原则的观点看，在能够用负担弥补不重要的法要件时，或停止条件比负担更有干涉性时，得附加负担。参见（台）刘宗德：“通讯传播行政处分附款之容许性及合法性论议”，载《法学论述》2012年总第209期，第146～147页。可见“确保法定要件履行”为单独的一类附款，附款的内容是“法定要件”。

排污许可内容的复杂性、企业情况的多样性，为行政机关核发许可提出了更高的灵活性的要求。附款的作用就在于使得行政行为更具灵活性。[36]参见（台）陈敏：《行政法总论》，新学林出版公司2016年版，第513页。在相对人法定要件未完全具备或未完全获得证明时，允许行政机关通过运用附款来确保法定要件将来能被实现或继续存在，从而作出授益行政行为，为行政机关在“完全具备要件即许可”与“无法完全具备要件即拒绝”两种极端选项之外提供了更多的选择。面对日益复杂、专业的社会化生活，在实质理性驱动下，有限度地承认行政机关在治理上的形式选择，正是应对复杂化的行政任务的要求。[37]参见章志远：“迈向公私合作型行政法”，载《法学研究》2019年第2期，第150页。因此附加此种附款是有弹性的法律措施，符合行政法发展的要求。[38]参见（台）李惠宗：《行政法要义》，元照出版有限公司2016年版，第379页。。若行政机关可以附加此种附款，可兼顾排污许可的管理目的与相对人的许可申请。当然，为确保法定要件履行，只有在相对人有较大可能在限定期限内达成法定要件才允许附加。鉴于附款本质是行政行为，因此附加附款必须遵循行政法的一般原则，必须限定在为实现该行政行为的目的所必要的限度内，必须遵循比例原则。

二、排污许可制现有实践分析

根据前文的一般理论，我们依旧不能确定现有实践中“承诺的义务”是否为排污许可的附款，以及若是，是何种类型的附款。这需要结合附款的容许性以及我国排污许可制度的法律和实践作出判断。对附款容许性的探究重点要考察行政机关核发排污许可的裁量空间，对“承诺的义务”的性质研判要结合附款的具体类型进行。

（一）排污许可性质探究

附加附款多见于授益性行政行为，负担性行政行为附加附款较为少见，且受到严格限制。[39]参见王麟：“行政附款行为属性三论”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011 第4期，第117～118页；（台）蔡茂寅等：《行政程序法实用》，新学林出版有限公司2007年版，第275页。一般来说，环境行政许可同时具有负担和授益双重效应。[40]参见[德]哈特穆·特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第208页。排污许可虽然为企业列出了义务清单，但其是对法定禁止事项之允许，未获排污许可不得排污。企业有申请排污许可、获得排污资格从而从事生产的意愿，且从中可获得生产利益，因此排污许可是授益性行政行为，可以附加附款。

根据前文，排污许可是否容许附加附款要分析行政机关核发排污许可的裁量空间，而一个行政行为可能既有羁束性侧面又有裁量性侧面，并非泾渭分明。为了精确起见，本文将核发许可行为予以拆分，进而分析行政机关的裁量空间。传统行政法将行政裁量分为“要件裁量”和“效果裁量”。我国行政机关和法院承认在“要件适用”和“效果选择”上都有裁量空间。[41]要件裁量是行政机关在认定法律要件时候享有判断的空间；效果裁量是行政机关认定法律要件后在作出何种行为、达成何种法律效果上享有裁量的空间。德国二战之后的主流观点以及我国台湾地区都不承认要件裁量，其认为要件是事实认定，行政机关是找到既定的事实，不存在裁量空间。我国行政和司法承认在要件判断和效果选择上都存在裁量空间。参见于立深：“行政事实认定中不确定法律概念的解释”，载《法制与社会发展》2016年第6期，第89页；参见（台）张志伟：“行政自主余地——以德国行政法学判断余地理论为检视重点”，载《财产法暨经济法》2018年第52 卷，第101页、108～109页。本文也遵循要件裁量和效果裁量思路分析。

根据《管理办法》第29条，核发环保部门应当对满足下列要件的排污单位核发排污许可证：（1）依法取得环评审批或者符合要求的相关证明材料；（2）污染防治设施或者措施有能力达到许可排放浓度要求；（3）排放浓度和排放量符合法律规定；（4）自行监测方案符合相关技术规范；（5）部分出让重点污染物排放总量控制指标的排污单位已完成排污许可证变更。

根据行政机关在核发许可时是否可以确认企业已经达成，可将排污许可的要件分为“须已达成”的要件、“迄待达成”的要件和“额外要求”。部分要件，行政机关在发放许可时可通过验收资料以及相关标准确认申请者是否达成，如（1）（2）（4）（5）和（3）中的排放浓度达标，是发放许可时即可确定且企业必须满足的要件。只有满足“须已达成”的法定要件才得以核发许可，不满足不得核发许可，是排污许可的羁束性侧面，一般无裁量空间。[42]但在部分行业暂无标准可参考的情况下行政机关在要件合法性判断上有裁量空间。

“迄待达成”的要件，如（3）中排放量的确定。核发排污许可时，行政机关会对申请者的许可排放量进行核定，核定需参考排污单位的治污设施、措施和行业情况，考虑当地的环境容量以及环境质量改善要求进行。尽管行政机关可以根据环评文件确定许可排放量，但不可否认，核定排放量本身即是对当地环境资源的一种配置，出于“鼓励先进”“兼顾历史排放”等考量，行政机关有较大的裁量空间，在满足法定要求的情况下可以提出额外的要求。[43]参见《上海市排污许可证管理实施细则》（沪环规[2017]6号）第12条关于“许可量核定”的规定。

除此以外，行政机关还可以根据排污单位的行业特性、守法情况等对监测方案、执行报告等方面提出额外的要求。因此是否核发许可需要判断排污单位是否能够满足“须已达成要件+迄待达成要件+额外要求”。在迄待达成要件和额外要求上，行政机关存在裁量空间。

（二）“承诺的义务”性质研判

梳理前文，我国目前排污许可实践中的几种“承诺”类型有下：（1）承诺整改使得污染防治设施或措施具备达标排放能力；（2）承诺取得主要污染物排放总量控制指标；（3）承诺在整改期限内取得环评审批或相关证明材料；（4）承诺履行更严格的排污义务。通过承诺前三项而获得排污许可的企业，事实上并不符合《管理办法》所要求的核发许可所必须具备的条件。而承诺履行更严格义务的企业不仅履行了法定义务，还履行了额外的义务。可将前三种视为一类，都是承诺在一定期限内满足授予排污许可的法定要件，而第二类是履行更严格的义务。

根据学理，行政机关无裁量权时，应当在法律明文规定下或以确保法定要件履行为理据附加附款，有裁量权时得以在裁量权范围内附加附款。第一类承诺是排污者不符合“须已达成”的最低法定要件，通过承诺“一定期限内符合要件”的方式获得许可，对应排污许可的羁束性侧面，是“确保法定要件履行”的附款。

对第二类“履行更严格的义务”性质判断需要具体考察作出这种“承诺”的缘由。可以继续分为以下三种类型：

（1）排污者以承诺更严格义务换取行政机关的对待给付。企业履行更严格排污义务在《管理办法》出台之前，就已经在实践中运行。履行更严格的排污义务，最初被称为“近零排放”。[44]参见庆蕾：“环境质量改善是评判环保措施的试金石——专访中国电力企业联合会党组成员、秘书长王志轩”，载《中国电力企业管理》2014年第10期，第19页。企业通过近零排放来防止被过度关停、获得审批，或因其他缘由与地方政府达成某种协议。[45]参见王志轩：“煤电近零排放不科学”，载《中国能源报》2014年第15期，第5页。目前行政机关的官方文件中有将这种承诺的更严格的义务称之为“超低排放”。[46]如2019年4月《生态环境部、发展改革委、工业和信息化部、财政部、交通运输部关于推进实施钢铁行业超低排放的意见》。行政机关出台相关文件，给予超低排放的企业一些优惠措施。实行超低排放的企业可能会获得经济激励，如电价支持和税收优惠，也可能会获得差别化执法待遇。[47]详见《国家发展改革委、环境保护部、国家能源局关于实行燃煤电厂超低排放电价支持政策有关问题的通知》《生态环境部、发展改革委、工业和信息化部等关于推进实施钢铁行业超低排放的意见》。关于差别化执法待遇，根据上述文件，在重污染天气预警期间，对钢铁企业实施差别化应急减排措施，未完成超低排放的会被采取停限产等措施。实践中，比如南京钢铁联合有限公司副总裁朱平表示，江苏现在在环保管控方面也不搞一刀切，如果企业环保管得比较好，达到超低排放也是可以实现豁免或者减少停产。参见央视财经：“钢铁业‘超低排放’在行动 黑色系产业变‘绿色’”，http://news.cnr.cn/native/gd/20190608/t20190608_524643478.shtml，最后访问时间：2020年4月30日。即企业执行更严格的排污义务，行政机关给予一定政策优惠作为对待给付。

排污者履行更严格的排污义务，行政机关据此给予其税收等优惠措施，是双方通过合意互负给付义务。这种互负给付义务的合意其实满足行政协议的形式要求。目前我国行政协议的种类比较有限，但根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号）中，行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。[48]参见《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号）第1条。据此分析，这种通过承诺互负给付义务的合意满足行政协议的四个要素：主体一方是行政机关；目的是实现行政管理或公共服务，即提高环境质量；协议内容具有行政法上的权利义务；协议双方协商一致。行政机关授予排污许可实际上是对作为公共资源的环境容量的分配，[49]有学者指出，行政协议区别于私法协议的本质特征在于其所交易的资源的性质必然是公共资源。参见陈国栋：“作为公共资源配置方式的行政合同”，载《中外法学》2018年第3期，第825～829页。双方形成了行政法上的权利义务关系。在实践中，行政机关为了鼓励企业削减排污量，出台相关文件，给予企业一些优惠措施，行政机关发布文件是邀约，企业履行义务是承诺，双方达成协议，行政机关最后根据企业的参与情况落实政策给予的优惠，是行政协议的履行。这种类型不属于附款。

（2）行政机关主动要求或排污者主动提出履行更严格的排污义务，排污者并不享有行政机关对待给付，但这种承诺构成行政机关授予许可的考量因素。此种承诺的更严格的排污义务实际上与行政机关为了核发许可而自行附加的更严格的义务无异。比如某区域环境资源紧张，结合当地环境改善的要求，申请者承诺每一年排放量不突破上一年的排放总量，并且承诺执行更严格的排放浓度，相对人有此承诺后行政机关才决定核发许可。此种承诺更严格的义务是行政机关核发许可的考量因素，构成行政机关核发许可的前提条件。此种承诺为排污者增加了额外的作为或不作为义务，是附加于排污许可裁量性侧面的负担附款。

（3）排污者主动提出履行更严格的排污义务，但是不构成行政机关核发许可的考量因素，即没有此承诺行政机关依旧会核发许可。此种承诺仅仅是企业出于环境改善的道德责任，[50]之所以称为“道德责任”而不是“企业社会责任”，因为“企业社会责任”的定义不一，企业社会责任可能包含着企业的法定责任，具有强制约束力。参见李国平、韦晓茜：“企业社会责任内涵、度量与经济后果——基于国外企业社会责任理论的研究综述”，载《会计研究》2014年第8期，第34～35页。与行政机关是否核发许可无关。是相对人自愿承诺，不具有强制执行力，不属于附款。

（2）和（3）类都是承诺的更严格的排污义务，区分是否构成附款须判断此种承诺“是否构成行政机关核发许可的要素”，但实践中如何进行判断？本文认为行政机关在核发许可之初即可以进行判断并在排污许可中作形式上区分。目前排污许可内容主要分为污染物排放、自行监测、执行报告、信息公开以及“其他许可内容”几部分列明。由于作为许可考量因素的承诺义务作为附款，与一般义务相同，都具有拘束力，为了具有形式上的明确性以及后续执法便利，可以将构成核发排污许可考量因素的承诺义务对应载入污染物排放、自行监测、执行报告和信息公开等一般义务中，而将非核发许可考量因素的承诺载入企业的承诺书中。[51]根据《管理办法》第12条，排污许可副本包括承诺书。行政机关可以以承诺书中承诺的更严格的义务作为奖励的参考。将“承诺的义务”载入排污许可义务的过程实际上是将“相对人的承诺”转化为具有拘束力的“附款”的过程。[52]实践中，行政机关会将相对人的承诺转化为行政行为的附款，德国与我国台湾地区都存在将相对人承诺转化为附款的实践。比如德国在竞争法中，为防止难以预料的影响市场结构的风险发生，主管机关通过将相对人的承诺转化为附款的方式来确保市场竞争秩序。在我国台湾地区，公平委员会附加的附款，部分源自申报人的承诺，经公平委员会转换为附款形式。参见（台）詹镇荣：《行政法总论之变迁与再造》，元照出版有限公司2016年版，第199页。德国以及我国台湾地区也有学理和实践表明，并不是所有的承诺都应当转化为附款，行政机关应当遵循比例原则，有选择性地将承诺转化为附款。[53]参见（台）詹镇荣：《行政法总论之变迁与再造》，元照出版有限公司2016年版，第220～221页。梳理此间逻辑也并不困难。附款给相对人增加了额外的义务，且具有约束力，因此行政机关附加附款应当遵循比例原则，在行政行为作出的必要范围内附加，以免给相对人增加不必要的负担。通过相对人承诺转换而来的附款仍需要遵循比例原则，在裁量范围内作出。对于相对人的承诺，行政机关不应当照单全收，应当排除违反比例原则、逾越裁量权的承诺事项。因此问题转化为行政机关应当将何种承诺事项转化为“附款”。由于本部分重在性质研判，此问题放于文章第三部分梳理。

图一 “承诺的义务”之法律性质

（三）违反“承诺的义务”之法律后果

《管理办法》可能囿于其部门规章的层级并未就违反以上“所承诺义务”的法律后果作出规范。一般来说，需要考虑的重要的法律后果有三方面：（1）是否可以废止（撤回或吊销）排污许可？（2）是否可以强制其履行所承诺的义务？（3）是否可以对其进行除吊销许可之外的处罚？一般来说，违反负担附款、附加废止权保留都构成废止授益行政行为的法定事由。[54]参见德国《行政程序法》第49条、我国台湾地区“行政程序法”第123条。行政机关废止行政行为以及作出行政处罚应当遵循比例原则，要从轻到重依次考虑对相对人不利的处理方式。比如在决定废止之前应当首先考虑对相对人负担较轻的行为，如用告诫、强制执行等方式督促相对人履行义务，情节严重时才吊销许可。[55]参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第118页；参见[德]汉斯·J沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第110页。下文区分上文中的四种形式分析。

（1）违反“限期达成法定要件”的承诺，此种承诺是“为确保法定要件履行”的附款。以未获环评审批为例，若严格依据法律，未获得环评审批的排污单位不得获得排污许可，但鉴于我国环境影响评价执行率低等历史原因，行政机关出于引导的态度，允许企业承诺在三个月至一年的时间内完成整改，为其核发排污许可证。若排污者在规定时间内不完成整改，鉴于其本身依旧不具备法定要件，已经不符合继续享有排污资质的要求，此时应当终止行政许可的效力。因为行政机关核发许可符合《管理办法》第61条以及附加附款的一般原理，核发合法，不属于撤销许可的事由。相对人未履行承诺的达成法定要件的义务，事实上处于违法状态，可以构成吊销排污许可的事由。但根据我国排污许可的实践状况以及比例原则，排污者限期内未履行法定义务，但已经采取有效措施朝向符合法定要件方向发展并具有在较短时间内成就法定要件可能性的，执法者也不宜直接吊销排污许可，应当根据企业的具体情况、违法情节等考虑，可以进一步给予合理延缓期，引导其在延缓期限内达成法定要件，暂不吊销许可，但可以依法对其处以罚款；而对于情节较为恶劣的，可以依法作出停产、停业以及吊销许可等行政处罚。当然，如果经过一次延缓，尚未成就法定要件的，可以吊销许可。

（2）违反承诺更严格的排污义务，此种义务构成行政协议的一部分。尽管《管理办法》并未规定违反承诺的法律后果，但根据学理，若相对人违反承诺履行的更严格义务，其所受领的给付即丧失法律的原因而成为公法上不当得利，行政机关可以请求返还。[56]参见（台）江嘉琪：《行政契约的瑕疵及其法律效果》，载《月旦法学教室》2007年第11期，第43页。《海南省排污许可条例》对此作出了较具体的规定。根据第41条，排污单位超过承诺执行的更为严格的许可排放浓度，但未超过国家和本省污染物排放标准的，由相关部门暂停或者取消其依据承诺享受的财政补贴、政府采购等优惠政策。

（3）违反承诺的更严格的排污义务，此种义务被转化为负担附款。根据我国台湾地区相关司法判决，负担与授益行政行为相结合，形成对相对人的负担性规制效力，若行政相对人不履行负担，作出授益行政行为的行政机关可以废止该授益行政行为，也可以不废止而强制相对人履行义务。[57]参见我国台湾地区“最高行政法院”104年度判字第87号、第146号判决，载（台）“法务部”编印：《行政程序法2017 裁判要旨汇编（十二）》，第266～268页。这里的“废止”是因相对人违反义务的事由而非情势变更，因此对应我国大陆地区的“吊销”。强制其履行义务，即诉诸于行政强制执行。行政机关只有在法律授权下才得以行政强制执行，在排污许可中的适用范围非常有限。[58]行政强制执行只能由法律设定，违反排污义务的强制执行，《大气污染防治法》中并无规定，《水污染防治法》第84条规定了行政机关可以强制拆除非法设置的排污口，费用由违法者承担；第85条规定了消除违法后果的代履行机制。参见《行政强制法》第12条、第13条；《水污染防治法》第84条、第85条。至于是否吊销许可，行政机关要遵循比例原则，应当责令其改正，依据法律对之作出处罚，只有在相对人违法情形严重的情况下才得以吊销。[59]具体的法律后果的原理见文章最后一部分“普通附款”下对“附加负担”的分析。

（4）违反承诺的更严格的排污义务，此种义务不构成负担，仅仅是相对人的自愿承诺。行政机关不能对之进行处罚或强制其履行义务，但可以对之进行信用信誉方面的不利评价。软法为理解此种承诺的作用提供了一个视角。排污者若出于自愿承担更多环境保护的责任，不享有行政机关的对待给付，此种更严格义务的履行更多应当靠社会舆论、道德自律以及同行监督等产生的社会压力，不应当具有强制执行力。[60]参见沈岿：“软法概念之正当性新辨——以法律沟通论为诠释依据”，载《法商研究》2014年第1期，第19页。从海南省《排污许可管理条例》规定违反承诺义务的法律后果可见，在获得行政机关对待给付的情况下，相对人违反更严格的承诺义务但不违反法定义务时，法律后果是不当得利的返还，不受处罚。若相对人在不享有对待给付的情况下反而受到行政处罚或被强制履行义务，并不合理。这种更严格的义务体现了行政机关与排污者的合作治理，包括《管理办法》要求排污者提交“承诺书”，都是体现了借助沟通和引导的方式使得排污者遵循的态度，本身不具有强制实施效力。这种依靠对话、沟通而不是惩罚的机制，有助于逐渐改变排污者的行为和态度，[61]See Willem Witteveen and Bart van Klink,Why is Soft Law Really Law?,3 RegelMaat(1999),p.126.引导其从“要我守法”到“我要守法”的转变。因此，尽管违反更严格的排污义务不必然导致处罚，但是行政机关可以通过信用信誉评价、社会舆论等方式，激励排污者遵循这种义务。《管理办法》试图将企业自主承诺纳入排污许可中，实际是企业社会责任制度化的一种方式。[62]参见杨力：“企业社会责任的制度化”，载《法学研究》2014年第5期，第131～132页。尽管是软法规范，信用信誉的评价使得行政执法有了适用空间，并非完全无约束力。[63]参见赵旭东、裴任：“企业社会责任行政执法研究”，载《社会科学研究》2020年第1期，第4页。《排污许可管理条例（征求意见稿）》第48条对信用管理制度做了规定。

在对目前“所承诺的义务”作出性质研判之后发现，并非所有的“承诺的义务”都构成附款，但是透过附款这一理论框架，有助于梳理清楚不同“承诺的义务”的性质及其法律后果。下文结合现有实践，分析附款理论如何应用到可能的立法规范中。

三、排污许可制中附款之运用及规范

学理上探究可能的立法规范，需要考虑所有可能潜在的附款义务以及对应的法律责任。附款义务以作为主行政行为的排污许可的一般义务为基础，这就使得本部分的分析依赖于排污许可的一般义务和相应的法律责任。目前《条例》正在起草之中，本部分将运用前文有关附款的理论，对该条例相关内容建言献策。鉴于目前《管理办法》的法律责任部分非常薄弱，[64]《管理办法》的法律责任并无独立体系，而是准用《大气污染防治法》《水污染防治法》的规定，关于执行报告、自行监测等法定义务也缺乏对应的法律责任保障，这也是受到该办法立法层级是部门规章的限制。参见《排污许可管理办法（试行）》第55～58条。因此本部分梳理时参考了其他法律法规中法律责任部分。[65]梳理时参考《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《环境影响评价法》《排污许可管理条例（草案征求意见稿）》等规定的企业义务和责任部分。附款有两种主要类型，一种是附加于排污许可羁束性侧面的“确保法定要件履行”的附款，这是针对我国当下特殊情况的过渡性处理；一种是附加于排污许可裁量性侧面的普通附款，下文中遵循此分类作出分析。附款的法律规范应当考虑到权利保护、依法行政及行政裁量三方面。[66]参见（台）陈敏：《行政法总论》，新学林出版公司2016年版，第531～532页。下文中规范设计也以此三方面的价值为考量基准。

（一）确保法定要件履行的附款

企业获得排污许可前须已达成一些条件，未达成这些条件不得获得许可，[67]前文根据《管理办法》作出的分析与《排污许可管理条例（草案征求意见稿）》第17条基本相同。根据后者，不予核发排污许可证的有：（1）位于禁止建设区域或不符合生态环境分区管控要求的；（2）属于明令淘汰的落后生产工艺装备、落后产品的；（3）未取得环评审批的；（4）污染防治设施不能达到许可排放浓度要求的；（5）出让指标的排污单位排污许可证未变更的；（6）法律法规规定不予许可的其他情形。第一种、第二种无法通过达成条件的方式获得许可，故不予分析。是排污许可的羁束性侧面，有附加“确保法定要件履行”的附款的空间。这些条件对应的义务包括：（1）取得环评审批；（2）污染防治设施或者措施满足达标排放要求；（3）自行监测方案符合要求；（4）出让重点污染物排放总量控制指标的排污单位已完成排污许可证变更。

允许企业附加确保法定要件履行的附款，即在企业不符合以上条件的时候可以发放排污许可，但规定企业达成法定要件的方案和期限。允许“先核发许可后达成条件”主要是为了将企业纳入排污管理，因此附加此种附款不能违反“控制与规范污染物排放”的初衷。允许突破法定要件必须有严格限制，一般限于因客观原因而难以立即达成、但在短期内有较大可能达成条件的情形。对应以上四种类型分别分析：

（1）未获得环评审批。囿于我国环评审批执行率低但排污许可制落实时间紧张，对于未批先建已经在生产的企业，若治污设施、自行监测等能够符合要求，核发许可有助于对这些企业进行监管，给予其整改过渡期也符合实事求是的原则。附加此种附款，无疑对排污者有利，也给了行政机关更大的裁量空间，因此规则设计应当重点规范行政机关依法行政。允许附加此种附款需要严格限定企业的性质，比如仅限于初次申领排污许可的企业，并且污染防治设施能够符合达标排放的要求，在规定时间内获得环评审批的可能性较高。

（2）污染防治设施或措施不能确保达标排放。未获环评审批有历史原因，并且未获得环评审批不一定污染物排放超标。但污染防治设施不能确保达标排放，核发排污许可就不符合控制污染物排放的目的。如果为之核发许可，允许企业排污，但超标排放又需要对之进行处罚，不如待之整改完成、能确保达标排放后再核发许可。

（3）自行监测方案不符合要求。此与企业申领排污许可的主观努力有关，不囿于客观因素限制，企业应当达成此条件再申领许可。

（4）出让指标单位未完成变更。要求出让单位变更指标是为了确保排污许可系统中数据变动的同步，若买方已经获得指标但卖方系统中未完成变更，将影响排放指标的交易市场。完成指标变更的程序受时间和客观因素限制较小，[68]关于指标出让，根据《管理办法》第45条，核发环保部门应当自受理变更申请之日20个工作日内作出变更决定。应当待企业变更完成后再核发许可。

综上，“确保法定要件履行”的附款，应当仅针对未获得环评审批的企业，且在企业性质上作出严格限制。对于污染防治设施不合格、出让指标单位未完成变更、自行监测方案不合要求的，理论上不应当允许附加“确保法定要件履行”的附款。《管理办法》允许在第（2）种情况下附加附款，尽管不符合控制污染物排放的初衷，但有将污染单位尽快纳入排污许可管理的现实考量，出于补正，行政机关必须严格执法，对于超标排放的情形，应当责令改正并作出处罚，情况严重时可以要求其停产、停业、吊销排污许可。

违反此种附款的法律后果，文章在第二部分已经进行过分析，若限期内仍未取得环评审批，行政机关有权责令其改正、对之作出处罚，在情形严重时可以吊销许可，但应该遵循比例原则。

在立法规范上，从排污许可制目的出发，应当仅允许未获得环评审批的企业通过此种方式获得许可，但为了使《条例》的规范具有一定抽象性和灵活性，法规可以允许为“有客观原因暂未满足核发条件，但能够确保达标排放且满足自行监测、执行报告、信息公开等要求的”企业核发许可，并规定整改内容和整改期限。在法律责任部分，规定在限期内未完成整改、仍不符合核发条件的排污单位，生态环境部门有权责令其改正，依据《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》等相关法律对之作出处罚，情节严重时可以吊销排污许可。

（二）普通附款

企业获得排污许可后需要遵守的义务主要有以下两个部分构成：（1）污染物排放达标。此项下企业的义务主要包括排放种类、排放浓度、排放量符合要求。（2）环境管理要求。此项下企业的义务主要包括：a.自行监测；b.台账记录；c.执行报告；d.信息公开；e.应急预案制定。下文逐一分析附加附款的空间以及违反附款的法律后果。

1.附加负担附款——作为或不作为义务

（1）污染物排放。此方面的负担义务主要是削减排放量、执行更严格的排放浓度限值的义务。附加此种负担，行政机关应当重点考虑当地的环境质量状况以及企业所在功能区作出考量，只有在所在环境确有需要的情况下才将更严格的排污义务载入排污许可的一般义务中。企业也可能为获得批准，经成本核算后主动提出，若确为环境改善要求，可以载入排污许可一般义务中，由“承诺义务”转换为“附款义务”。此过程要做经济效益和环境效益的衡量。比如对于排放量和排放浓度已经较低的企业来说，不应当将置备更高技术水平的治污设备作为核发许可的前提条件，即使企业有明确承诺。[69]根据笔者了解的实践状况，行政机关在核发许可时有不符合比例原则的情形。例如某企业审批时，通风口的VOCs 被检测出存在无组织排放现象，被要求设置活性炭治理措施，但是企业通风口的初始浓度远低于法定标准，如果按照行政机关的要求，需要增加12 个排风口并安装在线监测设施，成本巨大。按照比例原则，此种要求即为不合理，即使出于企业主动承诺。但此种承诺可以在企业承诺书中体现出来。

（2）自行监测。此方面附加负担，主要是对监测范围和监测频次上的要求。比如某企业位于环境敏感区，行政机关要求企业除监测污染物排放之外，还需要对其周边相应的地下水和土壤的环境质量开展监测；除此以外，还可以要求企业在排向敏感区和排放状况波动大的监测点增加监测频次。[70]参见《排污单位自行监测技术指南》（HJ819-2017）。

（3）台账记录与执行报告。执行报告以台账记录为依据，对执行报告的要求也是对台账记录的要求。此方面附加的负担，主要是对台账记录内容与执行报告内容和周期上的要求。在内容上，比如可以要求实施简化管理的企业记录和报告企业内部环境管理体系建设与运营状况；在周期上，可以要求其执行报告频次更高等。[71]参见《环境管理台账及排污许可证执行报告技术规范总则（试行）》（HJ944-2018）。其中明确“排污单位可自行增加和加严记录要求，环境保护主管部门也可依据法律法规、标准规范增加和加严记录要求”。

（4）信息公开。附加负担，如要求非重点排污单位承担与重点排污单位相同的信息公开义务，或者在信息公开的渠道和方式上做要求。[72]参见《企业事业单位环境信息公开办法》第9条、第10条。

（5）应急预案制定义务。附加负担，如要求没有应急预案制定义务的企业制定应急预案，比如要求可能造成突发环境事件的工程建设、影视拍摄等群众性集会活动企业制定单独的环境应急预案等。[73]参见《企业事业单位突发环境事件应急预备案管理办法（试行）》（环发[2015]4号）第3条。有应急预案制定义务的企业主要是可能造成环境突发事故的企业，主要包括：（1）可能发生突发环境事件的污染物排放企业，包括污水、生活垃圾集中处理设施的运营企业；（2）生产、储存、运输、使用危险化学品的企业；（3）产生、收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的企业；（4）尾矿库企业，包括湿式堆存工业废渣库、电厂灰渣库企业。核与辐射环境应急预案的备案有单独规定，不适用该办法。

根据前文，违反负担后可能引发行政机关强制履行义务或者吊销许可的后果。但不履行负担不一定导致许可的吊销，要遵循比例原则。[74]参见（台）刘宗德：“通讯传播行政处分附款之容许性及合法性论议”，载《法学论述》2012年总第209期，第152～153页。强制其履行义务的手段是行政强制执行，目的在促使相对人履行义务，以实现与该义务已经履行之同一状态。[75]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第834页。目的在于恢复法律秩序。此种效果的实现实际上对应于要求其改正违法行为、回复到合法状态的行政命令[76]参见胡静：“我国环境行政命令体系探究”，载《华中科技大学学报》2017年第6期，第85页。和行政强制执行两种后果，二者都针对法律秩序的恢复。[77]参见胡建淼：“‘行政强制措施’与‘行政强制执行’的分界”，载《中国法学》2012年第2期，第92页；参见薛艳华：“环境行政命令与环境行政处罚的错位与匡正——界分基准与功能定位的视角”，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2019年第6期，第95页。而吊销许可是行政处罚，是对行政义务违反的制裁。[78]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第834页。行政命令对应于纠正违法行为，主要是责令改正违法行为；行政处罚对应罚款、责令停产停业以及吊销许可等；行政强制执行由法律设定且适用范围有限，[79]参见《行政强制法》第13条、《水污染防治法》第84条、第85条。鉴于《条例》作为行政法规并无行政强制执行设定权，且行政命令亦有恢复合法秩序的效果，因此本文仅涉及行政命令与行政处罚的运用。[80]确保行政义务得到履行或者确保实现行政义务得到履行的状态，并非只有强制执行。日本行政法学可以提供思路。其“行政义务实效确保“或“行政义务履行确保”分别对应“行政义务之强制履行”以及“对行政义务违反之制裁”，前者讨论的是实定法所规定的行政强制执行权限，后者则讨论处罚乃至事实行为。参见王天华：“行政行为执行力的观念及其消弭——我国行政义务实效确保手段研究之刍议”，载《当代法学》2014年第5期，第42页。由于行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，[81]参见《行政处罚法》第23条。因此法律后果必然包括责令相对人改正的行政命令，因此探讨重点是在责令其改正的基础上是否以及如何实施行政处罚。

（1）违反污染物排放方面的负担义务。根据规范污染物排放的法律，超标排放的法律后果是责令改正或责令限制生产停产整治，并处罚款；情节严重的，责令停业、关闭。[82]参见《环境保护法》第60条、《大气污染防治法》第99条、《水污染防治法》第83条。行政命令是“责令改正”或者“责令限制生产”，与罚款是并行关系；情节严重会导致停业、关闭的后果。违反负担但不违反法定排放标准，行政机关应当责令改正违法行为；但违反负担对环境造成了不利影响，行政机关应当并处罚款，但在基准内可以处以数额较小的罚款。情节严重可以停业、关闭。

（2）违反自行监测义务方面的负担义务。违反自行监测义务的法律后果一般是责令限期改正，处以罚款；逾期不改正，责令停产整治。[83]参见《水污染防治法》第82条、《大气污染防治法》第100条。“责令限期改正”的行政命令与罚款是并行关系。自行监测与排污许可管理和企业达标排放直接相关，违反关于自行监测义务方面的负担，行政机关应当责令改正，在罚款方面，应在基准内作出比违反一般法定义务更轻的处罚。逾期不改正，可以责令停产整治。

（3）违反台账记录义务和执行报告方面的负担。根据《排污许可管理条例（草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），违反台账记录和执行报告，行政机关应当责令改正并处以罚款，拒不改正，可以按日或按次连续计罚。[84]参见《排污许可管理条例（草案征求意见稿）》第69条、第70条。行政命令与罚款是并行关系。行政机关应当责令改正，在罚款数额上遵循比例原则，于基准内作出数额较小的罚款。

（4）违反信息公开方面的负担。违反信息公开义务，行政机关应当责令改正并处以罚款，[85]参见《企业事业单位环境信息公开办法》第16条。违反作为负担的信息公开义务，行政机关应当责令改正，在罚款基准内作出罚款数额较小的处罚。

（5）违反应急预案制定方面的负担。违反应急预案相关义务，行政机关责令改正，情节严重的，处以罚款。[86]参见《水污染防治法》第93条。违反制定应急预案的负担，行政机关应当责令改正，是否处以罚款应当根据情节轻重进行。

综上来看，行政机关可以参照相应的义务类型，将附加的负担对应到相应类型义务的法律后果中进行考量，应当责令其改正违法行为，但是否作出处罚以及作出何种处罚要依据法律授权以比例原则进行衡量，应当轻于一般违法行为。

《管理办法》囿于其行政规章层级未规定“吊销”，而《大气污染防治法》和《水污染防治法》中又未对排污许可证作专门规范，所以上文分析中并未出现“吊销许可证”的法律后果。但本文认为，若出现违反负担情节严重（如多次违法、主观恶意明显或造成严重后果）的情况下，行政机关可以吊销许可。

违反附款的法律后果依附于违反一般义务的法律后果，若《条例》允许在违法情节严重的情况下吊销许可，违反负担义务情节严重的情况下也可能导致许可的吊销。排污许可的首要义务是“达标排放”，与此密切相关的是“自行监测”义务。违反“达标排放”义务或违反监测义务情节严重，都可能是主观恶意明显或造成严重后果的行为，应当允许在违反这两种义务情节严重（包括主观恶意明显或造成严重后果等）的情况下吊销许可。责任的设定可参照《食品安全法》《药品管理法》等法律法规，具体表述可以是“情节严重的，吊销排污许可证”或者“情节严重的，责令停产停业直至吊销排污许可”。[87]具体参见《食品安全法》第123～134条；《药品管理法》第116～117条、第124条、第126条、第128条；《疫苗管理法》第80～82条、第85条；《邮政法》第75条～77条；《互联网上网服务营业场所管理条例》第31条等。若违反达标排放义务、自行监测义务情节严重可以导致许可的吊销，违反达标排放、自行监测的负担义务情节严重也可能导致许可的吊销。而违反信息公开、执行报告、应急预案制定等义务，情节较轻，不至于吊销许可，违反相应的负担义务也不会导致许可的吊销。

在立法规范上，《条例》可以以排污许可证所载义务为依据，违反排污许可证的要求即会导致相应的法律后果，[88]如《排污许可管理条例（草案征求意见稿）》中规定“超过许可排放浓度、许可排放量”，“未按照要求开展自行监测”等“违证行为”即会引发相应的法律后果。而负担记载于许可证的一般义务中，可以不需要为负担义务的法律后果作出专门规定。[89]尽管现有法律以及《排污许可条例（草案征求意见稿）》都未给违反负担义务吊销许可提供依据，但本文认为《排污许可条例》在违反排污义务或自行监测义务情节严重的情况下应当允许吊销许可。若日后出台的《排污许可条例》未对此作出规定，违反负担情节严重或造成严重后果，也应当尊重法律，不应当导致许可的吊销。在负担附款的义务设定上，《条例》可以在基本原则部分规定，出于环境质量改善的需要，行政机关可以要求排污单位履行比法定义务更严格的义务。[90]《排污许可管理条例（草案征求意见稿）》中“基本原则”的部分为：“生态环境主管部门坚持以改善环境质量为核心，对排污单位实行综合许可管理和多污染物协同控制。环境质量不达标地区通过提高污染物排放标准，实施更为严格的污染物总量控制，依证强化事中事后监管，推动改善环境质量。”

2.附加条件——确定许可的生效、失效

条件分为解除条件和停止条件。若许可自某特定事实发生后生效，称为停止条件，效力于某特定事实发生时结束，称为解除条件。[91]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第698页。附加停止条件，即条件成就许可生效。鉴于我国排污许可审核期较短，[92]根据《管理办法》，行政机关应当在20日内作出是否核发许可的决定。为具有确定性和程序上的便利性，相比于先核发许可，等事实成就后对事实做审查再允许许可生效，待许可所需的条件全部具备后再为之核发许可更具有合理性。许可失效的法定原因有许可的吊销、撤销，分别对应于可归责于相对人的严重违法事由与情势变更等。附加许可失效的条件，若是可归责于相对人的事由但情节不足以吊销许可，因此种事由导致许可失效，会侵犯相对人的权益；若是出于情事变更、公共利益考量，撤回即可导致许可失效，因此在排污许可中，附停止条件、解除条件的附款并无显著意义。[93]笔者在台湾地区检索相关文书，发现附加条件多为停止条件，目的是某条件达成后许可自动失效，行政机关不需要另作废止许可的行政行为。参见（台）“最高行政法院”判决103年度判字第426号。但在排污许可中也并不适用，因为排污许可的失效需要经过注销的程序。

3.附期限——确定许可的有效期间

附期限的附款，即规定许可生效的始期、终期或者期限。[94]参见（台）翁岳生编：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第697～698页。排污许可的效力决定排污单位是否可以排污，这与客观环境和排污者状况相关，为许可附加期限使得行政机关可以根据具体环境状况对许可排污的有效期作出裁量，更具有灵活性。[95]环境行政许可具有一定特殊性，需要依据具体环境确定许可的期限，比如我国采矿许可证、矿业勘查许可证根据不同的矿产资源、规模规定了最长许可年限，行政机关可以依据实际情况确定具体年限；捕捞许可证的期限依据不同的捕捞区域等类型而不同，部分许可需要行政机关根据实际需要确定。参见《矿产资源勘查区块登记管理办法》第10条、《矿产资源开采登记管理办法》第7条、《渔业捕捞许可管理规定》第35条。若许可到期后满足条件，相对人可以申请延续，不构成对排污单位权利的剥夺。《条例》可以在许可证期限条款中规定，首次核发许可证有限期限为三年，行政机关根据具体实际可以缩短许可的有效期。比如涉及国务院有关部门计划淘汰的落后工艺装备和产品的，排污许可证有效期应当与计划淘汰期限保持一致。

4.附加废止权保留——情势变更不保护信赖利益

附加废止权保留使得相对方在撤回许可时不受信赖利益保护，从而不能获得补偿。若出于环境利益考量确实需要撤回许可，以撤回的相应事由废止许可即可。附加废止权保留使得相对人不能获得补偿，是对其权益的侵害，本文不建议将废止权保留的附款纳入《条例》中。

结论

行政行为附款制度是行政转型的产物，目前已被应用于我国排污许可实践中。行政机关能否附加附款、附加何种附款与作出行政行为是否有裁量空间相关。本文对实践中出现的两种承诺现象进行分析，认为第一种是附加于排污许可羁束性侧面的、“确保法定要件履行”的附款。第二种可能是行政协议，也可能是排污许可的附款，还可能仅仅是企业承诺履行的不具有拘束力的道德义务。

若违反“确保法定要件履行”的附款或“负担”附款，行政机关在法律授权下可以强制其履行义务，也可以依法对之进行处罚，情节严重可以吊销其排污许可。若违反作为行政协议或者自愿在承诺书中承诺履行的更严格的排污义务，但不违反强制性标准的情况下，行政机关不应对之进行处罚，但可以取消对待给付并要求不当利益返还，给予其守法信用等信誉上的负面评价。

附加附款应当合理、合法。在立法规范上，应当允许核发许可时附加“确保法定要件履行”的附款、“负担”附款和“附期限”附款。

排污许可的现有实践提醒研究者注意两个趋势：一是由于环境法的时空性特征，企业的排污义务应当具有个殊性，应当允许行政命令、行政行为附款、行政协议以及软法规范等能够适应环境法时空性要求的行政法工具在环境法中的应用。二是行政机关与排污者应当有合作共同治理的态度。行政行为附款与行政协议等都允许行政机关与排污者平等协商，共同参与环境治理。协商的过程有助于更优决策的作出，也有助于增强相对人对行政决策的可接受性，从而增强行政正当性。[96]Jody Freeman &Laura I.Langbein,Regulatory Negotiation and the Legitimacy Benefit,9 N.Y.U.Enviro nmental Law Journal(2000),p.62.目前这些行政法律工具在环境治理中的运用都较为有限，注意实践发展的趋势并且有意识地运用新行政法的工具进行研究，将有助于现代环境法律治理体系的建构。