立体商标获得显著性认定研究

程德理

商标的显著性分为固有显著性与获得显著性，获得显著性是立体商标获得注册的必要条件。然而，立体商标获得显著性的判断是一个棘手的问题。实践中存在对同一或类似立体商标显著性的认定结果或认定理由不一致的现象。正确认识相关公众的认知习惯和科学衡量商标的使用方式、时长和范围等因素是立体商标获得显著性判断的两个重要方面。文章通过分析立体商标主要案例以及商标行政审查和司法部门的认定思路及理由，对立体商标获得显著性认定因素从法律规定、逻辑推理及国外实践等方面进行分析论证，提出了正确认识相关公众的认知习惯，科学界定商标的使用方式、时长和范围等因素的认定建议。

立体商标; 认知习惯; 获得显著性; 认定因素

D913.9-A-0108-09

一、 引 言

2018年4月26日，我国最高人民法院审理了克里斯蒂昂迪奥尔香料公司（以下简称迪奥公司）与由原国家工商行政管理总局（现为国家市场监督管理总局）设立的商标评审委员会（以下简称商评委）的商标申请驳回复审行政纠纷再审案，并当庭作出判决：撤销一审、二审判决，并判令商标评审委员会重新针对涉案商标作出复审决定。①迪奥公司于2014年8月以自己旗下的产品——真我香水瓶（申请注册第1221382号）（见图1）申请商标注册。迪奥公司通过世界知识产权组织国际局，向包括中国在内的若干国家等提出领土延伸保护申请。2015年7月，原国家工商行政管理总局商标局（以下称商标局）以申请商标缺乏显著性为由，驳回全部指定商品在中国的领土延伸保护申请。迪奥公司不服，向商评委提出复审。商评委同样以缺乏显著性做出了驳回决定。迪奥公司不服商评委做出的复审决定，

向北京市知识产权法院提起行政诉讼。一审法院驳回了迪奥公司的诉讼请求，认为所申请商标不具有固有显著性，提交的证据不能证明该商标通過使用获得了显著性。②迪奥公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院以类似理由维持了原判③。迪奥公司不服终审判决，向最高人民法院提出再审请求。最高人民法院判决认为，商评委应当注重审查申请商标的固有显著性与商标经过使用取得的显著性，特别是申请商标进入中国市场的时间、实际使用与推广等情况。因与本案商标外观相同的第7505828号商标（见图1）已经获得商标局核准注册，不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性。这个案例再一次把立体商标的显著性判断问题推到了研究前沿。

二、 立体商标获得显著性认定存在的问题

关于立体商标显著性的判断问题一直是难题。回顾历年案件，可以发现不少类似案例，这些案例往往都经历了多次审理，并且各审查机关之间的观点和理由大多不尽相同，从而出现了对显著性判断不同的情况。主要表现为：（1）对同一或类似商标认定不一致，如迪奥香水瓶案、芬达瓶案参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第348号行政判决书。 、爱马仕包案参见北京市高级人民法院（2009）高行终字第635号行政判决书。 、宝马汽车模型商标案参见北京市高级人民法院（2015）高行知终字第799号行政判决书。等;（2）商标局与商评委认定不一致，如宝洁洗发水瓶案中国工商报：《2017年商标评审典型案例》，中国知识产权律师网，http：//www.ciplawyer.cn/html/ndjxsb/20180427/138813.html，访问日期：2018年4月27日。、雀巢方形瓶案参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。等;（3）一审法院与二审法院认定不一致，如圣·托斯商标案参见北京市高级人民法院（2014）高行终字第3866号行政判决书。;（4）行政审查与司法审查认定不一致，如金莎巧克力商标案参见北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第815号行政判决书。、之宝打火机案参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第1249号行政判决书。等;（5）缺乏显著性被驳回注册的，如三叶草密封钮案参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第131号行政判决书。、大众汽车立体商标案参见北京市高级人民法院（2011）高行知终字第1360号行政判决书。、乐高玩具案参见北京市高级人民法院（2016）高行知终字第3473号行政判决书。、万宝龙钢笔案参见北京市高级人民法院（2017）高行知终字第734号行政判决书。、萨尔瓦多·菲拉格案参见北京市知识产权法院（2017）京73行初2901号行政判决书。、阿姆司株式会社案参见北京市知识产权法院（2015）京知行初字第1373号行政判决书。等。造成裁定结果不一致的原因是对立体商标显著性的理解存在较大差异。主要问题是对证明获得显著性的证据缺乏分析。

目前为止，几乎没有立体商标被承认通过使用获得了显著性的案例。商标申请人往往提交大量的使用证据，比如商标的广告宣传、媒体对于该商标的报道、指定使用商品的市场份额和排名等。但是，这些证据基本都没有得到行政审查机关与司法部门的认可，并且审查机关也没有对此进行分析。一些判决不加分析便认定申请商标不具有显著性，难以令人信服。所以，如何从使用方式、使用时长、使用范围等方面证明商标是否通过使用获得了显著性这一问题非常值得研究。

三、 立体商标的特征及对其显著性裁定的探讨

1. 立体商标的发展及其特征

明确立体商标的特征是裁定其显著性的重要前提。立体商标是一种与平面商标相对应的商标。2001年修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）明确了立体商标的注册适格性。立体商标显著性的认定是立体商标能否获得注册的关键。当前我国关于判断立体商标显著性的相关法律规定集中体现在《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》、商标局和商评委的《商标审查及审理标准》以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》等法律法规中，但仅仅依据这些法律规定判断商标显著性往往会造成分歧，导致了商标局、商评委以及一审、二审法院认定结果或认定理由不一致的情形。立体商标的保护重点在于其三维标志而非其他组成要素。商标申请人的根本目的和动机就是为了让三维标志本身获得保护刘莉：《立体商标的保护范围及近似判断规则》，载《人民司法》，2015年第4期，第69页。，三维标志本身是否具备显著性至关重要宾岳成：《司法实践中对三维标志的审查》，载《中国知识产权报》，2015年11月13日。。立体商标可以分为三类：第一类为与商品没有关系的立体商标，如米其林的轮胎小人;第二类为商品包装容器;第三类为商品本身形状。实践中存在较大争议的立体商标为后两类，本文重点讨论这两类立体商标。

立体商标作为与平面商标相对的一种商标，两者在显著性的认定上是存在差异的。平面商标一般由文字、图片或者这两种元素组合组成。对于文字商标而言，一个词汇的含义我们可以通过查阅字典来进行辨析。对于图片商标而言，一般只是对一张二维图片进行显著性的判断，而且图片一般都是附着在商品上的，相关公众容易将其识别为商标。而以商品包装容器或商品形状作为商标的立体商标，相关公众可能不易将其识别为商标，因为这两类立体商标的呈现方式并不会独立于商品而存在，而是与商品合为一体。所以，在相关公众的认知方面会有一定的差异。《中华人民共和国商标法实施条例》规定：“以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图。”立体商标的审查视图为三面，而非图形商标的一面。对于立体商标而言最好的描述方式就是通过图片，而非文字。颜世杰：《对我国立体商标显著性认定分析与建议》，载《中华商标》，2013年第3期，第56页。当然这种图片的内容必须是三维的，想用二维的文字去描述三维的商标并且想通过文字来判断其显著性，这是很难的，因为没有办法来确定立体形状的含义以及立体形状与产品本身关系的远近。常俊虎：《如何判断立体商标的显著性》，载《中华商标》，2016年第6期，第79页。国内外实务界和学术界对此都有不同的观点。

2. 国内外主要学术观点

《商标法》对于立体商标显著性特征的判断并未做出特殊规定。但是根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第五条的规定，对于立体商标显著性的判断，应当从整体上以及该商标标志与指定使用商品之间的关系等方面加以综合认定。周波：《三维标志整体显著特征的判断》，载《中国知识产权报》，2015年5月15日。袁博认为消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，一般情况下无法认知其同时还代表着商标。显著性并不仅仅意味着符号的独特，判断显著性必须把符号和商品结合起来考察，即相关公众看到商品或服务上使用的标识是否马上就能意识到该标识是用于指示商品或服务提供者，否则，即使形式上满足商标的一般要求也不能获得注册。袁博：《论立体商标的注册条件：非功能性和显著性》，载《中华商标》，2013年第3期，第77页。因此，立体商标固有显著性判断的关键在于消费者是否有可能将产品外形或包装等视为识别产品来源的标志。凌宗亮：《立体商标的显著性判断——从美国司法判例的理论轨迹考察》，载《苏州大学学报》（法学版），2014年第1卷第2期，第90页。以产品外形或商品包装来注册立体商标的标志一般不具有固有显著性，在证明获得显著性时对于“相关公众”的界定应当以申请商标指定使用的商品或服务项目为准，而不能以申请者实际使用的商品或者服务为准，这是根据商标注册的公示公信理念进行判断的。俞惠斌：《立体商标获得显著性的判断》，载《中华商标》，2017年第9期，第49页。行政机关应当对自己做出的具体行政行为负有举证责任，在费列罗巧克力案中，商评委从未向法院提交任何證据，其做出的判断只给出了结论而没有理由和证据。所以具体行政行为主要证据不足的判决应当被撤销。佟姝：《“金莎”巧克力立体商标跨洋诉讼》，载《中国审判》，2008年第4期，第44页。钟鸣认为商业外观作为商标的显著性判断应该从严把握，只有经过使用使消费者看到这种外形就能识别商品提供者时，才可以注册为商标。钟鸣：《用商品及其包装容器形状申请注册立体商标的审查》，载《人民司法》，2012年第24期，第37页。

Lotte Anemaet研究发现，欧盟法院认为消费者不会把商品包装、外形和颜色认作商品来源只是一个猜想而已，其真正目的是为了让商品包装和产品外形以及颜色应当保留在公共领域而不能以商标的形式被垄断专有权。欧盟法院认为的消费者认知习惯并不符合我们所认可的从科学角度以及医学角度得出的消费者认知习惯，事实上消费者是可以将这些非传统的标识认作为商品来源的。法院之所以提出其所认为的消费者认知理论，并不是因为消费者真的这么认为，而是基于竞争策略的考虑。⑤Lotte Anemaet， “The Public Domain Is Under Pressure — Why We Should Not Rely on Empirical Data When Assessing Trademark Distinctiveness”， International Review of Intellectual Property and Competition Law， 2016， 47（3），  p.335; p.304.学者Moreau和Diakomichali通过研究Darts IP数据库得出这样的结论：在没有文字和图片的情况下，一般消费者不习惯根据产品的形状或包装的形状来推测产品的来源。Donatienne Moreau， Ioanna Diakomichali， “Distinctiveness of 3D Trade Marks”， Managing Intell. Prop， 2017， 18，  p.21.Anemaet从科学和心理学的角度对法院所持消费者认知习惯的观点进行了分析，从而认为Moreau等人的观点是站不住脚的，其观点并没有真实地反映出消费者的认知习惯，消费者能够很容易地将一个描述性的符号、抽象的颜色或形状识别为商业来源的标识符。法院持有该观点的目的是为了让所申请的立体商标留在公共领域，但是该理由根本不符合客观事实，所以需要制定出一套更加规范的标准。⑤Michele Shpetner认为可以要求商标申请人展示消费者知晓该商业外观显著性的证据，以证明通过使用获得显著性。Michele A. Shpetner， “Determining a Proper Test for Inherent Distinctiveness in Trade Dress”， 8 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J.， 1998，947，p1011.Mark Partridge认为对于显著性的认定以及混淆的可能性应当从相关公众出发，而不是从法院或者原告以及被告出发。这样认定时结果才会统一并且更加贴近《商标法》的目的。Mark V. B. Partridge， “Trade Dress Protection and the Problem of Distinctiveness”， 1 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L.， 2002，  p.237.由此可以看出理论界对此问题也是有分歧的，未形成统一结论，并且一般只将研究的焦点放在对立体商标固有显著性的判断上，所依据的案例也都比较早。所以对于立体商标获得显著性的认定仍需结合最新案例继续探索。

四、 立体商标获得显著性认定因素分析

不具有固有显著性的立体商标要想获得注册必须通过使用来获得显著性。从使用方式、使用时长及范围的角度对证据进行分析考量，从而判断申请商标是否通过使用获得了显著性是常见的方式。

1. 使用方式因素分析

使用方式对于判断获得显著性来说是最为基础的因素，只有把一个标志作为商标进行使用，才可能通过使用获得显著性。我国《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。但是该条规定过于宽泛，那到底应如何使用标志可以让相关公众认为这是一个商标呢？

对使用方式这一因素的考量本质上是一个心理学问题，所以对于这一点的研究要从消费者个体认知心理学出发进行探讨。人们在认知事物、区分此物与彼物时，无意识地遵循着一些规律。比如，在对“康师傅”商标进行认知时，当这三个字以字体为黑色毛笔、字号大小相近的方式，连续紧凑地出现在方便面包装上时，它们具有统一知觉特征，我们会认为它是一个对象，与同时出现在包装上其他位置的，以另外字体和字号书写的“红烧牛肉面”“就是这个味儿”“升级”等字句不是同一物体。此外，包装中的面条图案显然与这些文字不是同一物体。刘媛：《论商标显著性的动态特征——以认知心理学为视角》，载《知识产权》，2014年第2期，第54页。这就能看出人的认知规律是习惯把注意力集中在一个认知对象的图案上而忽略了周围其他的图案，这就是认知心理学上的“图形—背景分离现象”。刘国辉：《当代语言学理论与应用研究》，中国社会科学出版社，2010年，第188页。同样地，美國有这么一个试验可以用来说明上述原理：把一个描述性的词汇“wonderful”使用在巧克力椰子饼干的包装上（如图2）。一般而言，该词汇可能表示的含义是该商品口味很好。然后再通过变化包装颜色、背景等因素，来判断消费者对该词汇的判断是否会变化。

实验结果表明：认为是商标的人数从第一张图开始依次递减。这就表明了使用方式直接决定了显著性的有无和强弱。同样，立体商标的使用方式决定了其显著性的有无和强弱。值得注意的是，立体商标在使用过程中往往夹杂着其他一些具有显著性的标志，比如一些具有显著性的文字或图形。那么这时候就要像前面所进行的这个实验一样，一个立体商标要通过使用获得显著性，就要求其在使用中摆在突出的位置，或者至少应当占据的醒目位置不低于其他具有显著性的标志。此外，具有显著性的商标会有唯一的来源指向，所以在使用的时候应该是独家使用的，这样才能保证商标可以将商品与商品来源形成一一对应关系。综合上述分析可以得知，要想通过使用获得显著性就必须要求使用方式满足如下两个条件：第一，是否突出使用，比如可口可乐公司就将其瓶体印在其商品的突出醒目位置;第二，是否独家使用，如果是独家使用就比较容易获得显著性。

2. 使用时长及范围因素分析

对商标使用时长及范围这个因素的考量，目的在于通过对一种相对客观的要素来揣度相关公众是否在内心可以通过该标志将特定的商品或服务与特定的提供者之间形成一一对应的关系。无论是对于使用时间而言，还是对于使用范围而言，都只是为了从客观角度衡量消费者内心是否形成确信的一个维度而已。如果把达到相关公众内心确信的最低值比作Sn，把使用时长比作Tn，使用范围比作Dn，那么必须在Tn与Dn的乘积大于Sn的情况下，该标识才有可能获得显著性。这里还需要明确的一点是，无论是商标行政部门审查商标，还是司法机关对商标的显著性进行司法审查，都是建立在一个前提之下，这个前提就是审查者是一个普通消费者。

在认定使用时长时，应当考虑当前社会受到科技的影响，互联网大数据让市场经济的各种信息可以快速无阻地进行传播，快捷时尚的生活方式影响着人们消费理念的变化。无论是对于一件商品而言还是对于一则新闻而言，通过多渠道的几番轮流“轰炸”，其往往就会在人们脑海中形成一个深刻的印象。比如之前网上新闻所报道的星巴克猫爪杯遭到疯抢《疯抢星巴克猫爪杯，这到底是个什么梗？》，故事窝，http：//www.tianjinyingpei.com/zuowen/9517.html，2019年2月27日。，辅之以图文，几小时之内便给公众留下了极其深刻的印象。其达到的效果便是让人一看到该杯体就会联想到商品的提供者，从而在脑海中形成强链接。所以，在高度信息化的今天，商标行政管理部门和司法机关应该根据当前社会的特点进行使用时长上的定夺;在认定使用时长的证据上，可以参考网络新闻、销售记录等。

使用范围包括实际的销售范围和推广范围。这里不得不再次提到一个现实的社会条件，即互联网大数据所带来的积极作用。首先，如今的电子商务加上成熟的物流体系几乎可以让任何一件商品到达中国的任何一个角落。之前一些商品，特别是一些奢侈品，一般只会在一二线城市销售，销售方式基本上采取线下售卖的方式，对于其他一些地区的公众而言不了解该商品也是情有可原的，该商品的使用范围自然就比较窄。但是如今，一件在网上销售的商品的使用范围就能够满足覆盖全国这个条件。其次，推广范围更是较实际销售范围来得广，比如一些网站上的广告只负责推广，不负责出售。因此，使用范围的证据可以包括该商品在同类商品中的市场份额报告、广告推广情况、线上销售情况等。

五、 国外的司法实践

美国和欧盟在商标的获得显著性方面具有较为成熟的经验，我国可以借鉴和参考其合理的实践经验来完善我国的司法实践。

1. 美国的司法进展

美国《商标法》对获得显著性的认定做出了规定，即申请人已在商业活动中将商标在其商品上连续地实质上独家使用（substantially exclusive and continuous use）满5年，可以作为初步证明该商标已经获得显著性的证据。可以看出，美国在认定获得显著性的问题上最低的标准为满5年连续地实质上独家使用。其《商标审查指南》在此基础上进行了进一步的细化解释，具有较明确的操作标准和清晰的认定流程。其中规定实质上的独家（substantially exclusive）是指允许存在他人已经终止了的使用，以及经过商标权主张人许可的使用。同时存在针对同一商标提出的其他申请或者他人对该商标的使用，并不自动消灭能够证明获得显著性的可能性。审查员应当分析这些使用的时间段并确信其没有实质影响。连续（continuous）使用是指在五年以上的使用期间内，申请人对商标的使用必须是连续的，不得存在被放弃或者中止使用的阶段。并且该使用是要作为商标的使用，如果商标并没有实际投入到商品销售和服务经营当中，哪怕是投放了大量关于商标的广告，也不能被认定为作为商标的使用。姚洪军：《商标获得显著性认定标准的中美比较》，载《知识产权》，2015年第7期，第92页。

在证据方面，美国的《商标审查指南》将证据归纳为三种：（1）该商标在相关产品登记册上的登记;（2）连续五年独家使用该商标的证据;（3）获得显著性的实际证据。美国比较重视对直接证据的采纳，即重视消费者调查证据的审查，这是对实际使用效果的审查。权利主张人应当提交消费者问卷调查的结果，需要满足的条件是大多数消费者会将申请的标志认为是指向某一个特定来源。问卷的问题设计一般为：“你认为该标志对应一个提供者还是多于一个提供者？”如果受访的消费者有超过一半的人认为这个标志对应一个提供者，那么该项举证就可以成立。

2. 欧盟的司法进展

欧盟在其《商标审查指南》里对于标志通过使用获得显著性进行了较为详细的规定，包含了九大部分，其中融合了大量欧盟地区的司法判例，是法律规定与司法实践的结合体。

对于使用方式的审查，欧盟认为如果是与其他商标一起使用的标志，可以证明其获得显著性，前提是相关公众会认为该商标具有识别功能。必须证明的是该申请商标单独发挥了区分商品来源的作用而不是与其他商标一起发挥出该作用。申请人必须提交证据，必须证明大部分的公众会认定有关产品或服务源自某一特定企业。See judgment of 15/12/2015， T 262/04， Briquet à Pierre， EU：T：2005：463，§61 and the case law cited therein.证据必须清晰可信，比如专业协会的声明等。此外，获得的显著性必须是标志作为一种商标使用的结果，而不是单纯的功能性包装使用或者是包装上的描述性说明。比如在Gifflar案See judgment of 09/07/2014， T 520/12， Gifflar， EU：T：2014：620，§4445.中，“Gifflar”是瑞典的一种面包，将它使用在糕点的外包装上，辅以描述味道的词，那么这就不是作为商标使用了，因为它的上下语境没有表现出商标的意思。

在使用时间的审查方面，商标应表明开始使用的时间，同时应表明使用是连续的，或表明使用期间存在空白的原因。一般来说，长期使用可能是获得显著性的一个重要的、有说服力的因素。客户和潜在客户接触商标的时间越长，他们就越有可能将该商标与商品来源联系起来。同时可以通过其他方式弥补时长的不足，比如商品和服务是广告宣传的主题或者申请的商标是以前长期使用商标的变体等。例如，一个标志实质上复制了应用于该产品以前版本的商标的结构或内容，这类产品的商标将能够在相当短的时间内获得广泛的显著性，因为所有现有用户将立即获悉所使用的商标是升级到新版本的商标。对这种快速获得的显著性的评估将遵循一般标准，甚至在某些情况下，获得显著性的过程可能非常迅速，甚至是瞬间发生的。

在使用范围方面，应当证明在整个欧盟地区通过使用获得了显著性。法院认为，尽管标志必须在整个欧洲联盟表现出获得显著性，但要求其提供在每个会员国通过使用获得了显著性的证明是不合理的See judgment of 24/05/2012， C 98/11 P， Hase， EU：C：2012：307，§62.。那么如何通过优化举证责任来实现证据平衡呢？欧盟法院认为可以通过部分证据来推断出更为广泛的结论，即利用在部分地区的使用證据来对未使用地区进行推断，但前提是两地的市场必须是同质的。

欧盟也非常注重对反映实际效果证据的评估，具体表现为对以下几方面进行审查：（1）民意与意见调查（opinion polls and surveys）。有关公众对有关商标在市场上的认可度的意见调查，如能妥善进行，可成为最直接的证据之一，因为民意调查可显示有关公众的实际看法。然而，要正确地制定和实施一项民意调查，使其真正做到中立和具有代表性，并不是一件容易的事情。应避免引导性问题、不具代表性的公众样本和对答复的不当编辑，因为这些会损害此类调查的证明价值，对选择接受采访的公众的标准必须仔细评估。样本必须表明整个相关公众，并且必须随机选择。然而，法院已明确指出，消费者调查的结果不能是支持通过使用获得显著性这一结论的唯一决定性标准，必须辅以其他证据。See judgment of 19/06/2014， C 217/13 and C 218/13， Oberbank e.a.， EU：C：2014：2012，§48.（2）市场份额、广告和营业额（market share， advertising and turnover）。市场渗透可能使相关公众将某一商品或服务与一个特定的经营者建立起较强的联系，从而与其他经营者提供的商品或服务区别开来。营业额和广告费用的资料是最容易获得的证据之一，这些数字可以对证据的评估产生重大影响。但在绝大多数情况下，仅凭这些数字不足以证明商标通过使用获得了显著性，因为单是营业额或者广告费用，而没有额外的细节，往往过于笼统，无法就某一特定商标的使用得出具体结论。因此，有必要准确地确定与申请商标有关的营业额或者广告数字和证据，以及它们与有关商品和服务的联系。（3）声明、宣誓书及书面声明（declarations， affidavits and written statements）。法定声明的分量和证明价值是由在评估这类证据时适用的一般规则决定的。特别是，必须考虑到提供证据的人的能力、陈述的内容与具体情况的相关性。来自独立行业协会、消费者组织和竞争对手的声明是重要的证据来源，前提是这些证据是独立获得的，同时要仔细审查这些文件，因为它们可能不足以证明通过使用而获得了显著性。一般来说，来自供应商或分销商的证据应给予较少的重视，主要是由于它们的证据可能不太客观。See judgment of 28/10/2009 T 137/08， Green/Yellow， EU：T：2009：417，§5456.工商总会或其他贸易和专业协会的声明、证书和裁决必须准确地指明所申请的商标See judgment of 13/09/2012， T 72/11， Espetec， EU：T：2012：424，§82 et seq.。如果达到了相关要求，也可以作为证明标识获得显著性的证据。

六、 完善我国立体商标获得显著性的建议

1. 科学认定相关公众的认知习惯

在认定立体商标的显著性方面，用五分法的理论来判断商品形状与商品包装容器的显著性是不够的。必须改变行政管理部门和司法部门的认知习惯，在固有显著性不满足的情况下，更多地考察标识的获得显著性的证据。美国的做法并不值得我国借鉴，商标连续实质上独家使用满5年以及美国对社会调查证据认可的制度固然提高了商标获得显著性审查效率，但是却牺牲了公平，因为其缺乏严密的论证。欧洲学者从科学、心理学和医学的角度对相关公众的认知习惯进行研究，得出的结论与欧盟法院所声称的理由相悖，而法院之所以持有该观点是基于市场竞争的考虑，是想找一个拒绝授权的理由，从而达到让所申请的商标留在公共领域的目的。所以，对相关公众认知习惯的认定需要更加科学的认定方法。由于相关公众的认知习惯是由市场使用习惯所养成的，应该对申请商标的市场使用情况来进行分析，在这一点上可以适当借鉴欧盟的做法。首先，考察特定的细分市场是否习惯以商品形状或包装容器来区分彼此的产品，如果习惯用它们来进行区分彼此的产品，则再结合产品的特性来进行下一步的判断，若该细分市场不习惯用它们来区分彼此的商品，则可以要求申请人举证证明相关公众会将此类形状识别为商标。其次，再结合商品的特性来进行判断，即不同造型的形状与其用途之间的关系越紧密则其越不会被识别为商标，越疏远越可能被识别为商标。

2. 优先考察使用方式

标志的使用方式对获得显著性起到基础性作用。所以，在判断申请商标是否通过使用获得了显著性时，应当优先考察其使用方式，即考察其是否是突出使用、是否是独家使用，这里可以借鉴美国实质独家使用的概念。以爱马仕包案中所提交的证据材料为例，该案中申请人一共提交了25份证明材料。那么我们首先应该寻找的是能体现使用方式的证据，即在这些证据中该标志是否为独家使用，并且是否处于突出的位置，是单独使用还是与其他具有显著性的标志共同使用。共同使用的时候是否占据主要醒目的位置或者至少与其他具有显著性的标志同样醒目。按照这个思路，从25项证据里筛选出可以体现使用方式的证据进行考察，即在中国进行的宣传（证据8）、在中国的电视宣传活动集锦（证据9）、Jane Birkin拿着Birkin包在法国Faubourg专卖店前的照片（证据12）、Birkin包在法国进行的广告策划（证据14）、在各种杂志上为Birkin包做的宣传（证据18）、Birkin包中国广告剪页（证据19）。对于这些证据而言，重点应当考察申请商标是否占据了主要的醒目位置或者与其他具有显著性的标志同样醒目，只有满足了以上条件，才有必要继续对其使用时长及范围进行考察，反之，则属于基本上不符合条件。

3. 綜合考量使用时长及范围

使用时长及范围是立体商标通过使用获得显著性的必要条件，也是衡量相关公众是否可以在内心通过特定的标志将商品与商品提供者建立唯一稳定联系的外在尺度。在进行审查时，应当客观考虑到当前社会所处的时代，以及信息化技术对于传统认定思路上的冲击。不宜借鉴美国划定的连续使用5年以上的时限，而是可以借鉴欧盟的做法，即不设定最低的使用时长，但应当明确开始的时间。在使用时长短但是频率高的情况下，某些标志也是可以获得显著性的，甚至存在瞬时获得显著性的情形。对于使用范围而言，理论上要求提供在全国范围的使用证据，但是这对于申请人来说显得负担过重且不合情理，也可以借鉴欧盟的做法，即进行合理推断，从一部分地区的使用证据对另一部分未使用的地区进行推断，前提是这些地区的市场是同质的。该商品在同类商品市场中所占的份额是考量该商品销售覆盖面的重要证据。综合对使用时长及范围进行考量，就是要求所提交的证据须能同时满足这两方面的要求。同时可以借鉴欧盟与美国重点审查反映实际效果的证据，如竞争对手、行业协会和独立第三方所出具的报告、消费者调查报告等。这些都是反映使用时长及范围是否产生了实际效果的直接证据，但对此也要保证是由独立第三方做出的报告，以免影响该项证据的客观性。

七、 结 语

随着我国改革开放的进一步深化，市场活力进一步释放，立体商标的申请会越来越多。与此同时，我国的相关配套法律法规也在不断制定和完善之中，但对于该类案件的审查思路仍需做进一步的研究，并且对于授权所带来的影响也有待做进一步的评估。对于立体商标显著性的认定问题没有最佳解。正确认识相关公众的认知习惯和科学衡量商标的使用方式、时长和范围等因素是立体商标获得显著性判断的两个重要方面。本文就这两个方面进行分析并提出一些建议，希望为以后此类案件的解决提供有益的思路。也希望未来的《商标法》《商标审查及审理标准》以及相关的司法解释能够更加完善，在借鉴国外先进经验的同时，也能够融入本国国情，并进行更加严密的论证，从而让此类问题的解决更加公正统一。

An Identification Study on the Acquired Distinctiveness

of Three Dimensional Trademark

CHENG Deli

Shanghai International College of Intellectual Property， Tongji University，

Shanghai 200092， China

Distinctiveness of trademarks， either inherent or acquired， is a necessary condition for the registration of a three dimensional trademark， but the judgment of the distinctiveness is a common problem. In practice， there are differences in the results of the identification of the same or similar three dimensional trademarks or the reasons for the inconsistency. The relevant publics cognitive habits and scientific measurement of the use of the trademark， duration and scope are important identification factors. This article analyzes the main cases of three dimensional trademarks， as well as the ideas of trademark administrative review and judicial department.  Identification factors from the perspective of legal regulations， logical reasoning and foreign practices are summarized. Suggestions for correct understanding of the relevant publics cognitive habits， scientific definition of the use of trademarks， scope and duration are proposed.

three dimensional trademark; cognitive habits; acquired distinctiveness; identification factors