论国际仲裁中的第三方资助

沈奕灵

摘  要：国际上对第三方资助（Third-Party Funding，以下简称TPF）的定义暂无统一定论，目前被重点关注的是无追索权融资，即狭义上的TPF，也是本文将要讨论的对象。本文将在国际仲裁的范围内，从TPF的负面影响、具体规范以及效果评估三个方面具体来讨论。

关键词：国际仲裁;第三方资助;负面影响;效果评估

法律法规的发展如同一个钟摆，一项事物的规范，常常从一个较为严格甚至禁止的点出发，随着事物的发展，会慢慢缓和放松，然后推进到另一个较为宽松的点，又接着慢慢回到中间那个平衡的点，直到出现一个外力打破这样的平衡。第三方资助的发展正经历从一个禁止的点推进到一个相对宽松的点，这是一个巨大的转变，旧的理论被挑战，新的规则将要出现，在这样一个新旧交替的环境之下，必定引起实务界和学术界的讨论。

一、第三方资助的负面影响

第三方资助对国际仲裁所带来的负面影响，简单来说就是造成了不平衡。在原有体系下，仲裁申请人与被申请人以及中立的仲裁员之间形成了一个稳定的体系和联系的规则，TPF的加入，势必对原有的平衡产生冲击。这种不平衡可以从两个方面阐述，一是造成了仲裁申请人与被申请人之间的不平衡，如产生滥诉和恶意仲裁;二是造成了仲裁庭与第三方资助者之间的不平衡，仲裁庭不能管理资助者，挑战了仲裁作为争端解决机制本身的存在。

（一）仲裁申请人与被申请人之间的不平衡

1.滥诉和恶意仲裁

讨论TPF对国际仲裁带来的负面影响，最直接的就是引起不必要的仲裁，即滥诉的潜在风险，这也是普通法最初禁止TPF的原因之一。当争议方无须考虑付诸于仲裁的前期成本，风险也能被有效转移，便大大增加了提起仲裁的可能性，加剧了滥诉的可能。也有人认为这不是一个重要问题，因为TPF投资者是一个盈利性的商业主体，不会盲目将资金投入低胜诉率的起诉中。1 但是站在投资的角度分析，高风险意味着高回报，这些投资基金可以通过组合投资的方式获得收益，甚至通过融资工具将风险转移给整个资本市场和其他投资者，投资者完全可以通过转移风险追求一些胜率较低的高回报案件。因此，滥诉是一个值得关注的问题，只是需要长时间的实践和数据才能更好地分析。

此外，滥诉和恶意仲裁的问题在国际投资仲裁中尤为突出，国家几乎没有能力主张自己的权利，而TPF则仅仅对投资者有利。2 在现有的ICSID体制下，仲裁庭偏向于保护投资者，其争端解决机制本身又存在许多问题，例如裁决不具有一致性、上诉机制不完善。有学者认为，TPF因为国际投资仲裁存在这些弊端而产生和迅速发展;第三方资助的消极影响又加剧了国际投资仲裁的这些弊端，使其受到更多“正当性”的质疑。

2.造成被申请人巨大费用负担

仲裁申请人可以通过TPF获得资金，聘请律师并提起仲裁申请。被申请人为了回应这些请求也必须支付相关的仲裁费用，如果申请人提出了各种琐碎、夸大的权利主张，作为被动方的被申请人不得不付出更高的费用来应对。另外，还存在如何承担仲裁费用的问题。在英国、德国等一些国家，第三方出资仲裁的费用也是可作为仲裁费用而向仲裁被申请人主张并得到仲裁庭支持的。较为典型的案例便是2016年9月15日英国高等法院就涉及第三方资助仲裁的撤销仲裁裁决案所作出的裁决。英国高等法院法官裁定第三方资助仲裁的费用属于“其他费用”，因而可以由败诉方即本案中的Essar公司承担。

3.对当事人意思自治原则产生冲击

仲裁是建立在双方意思自治的基础之上，申请人对被申请人提起仲裁也是基于双方共同的意思表示。在双方未对TPF进行约定，其中一方引入TPF，影响了仲裁程序本身，在一定程度上违背了意思自治原则。同时，仲裁协议对第三方资助者是否有管辖权也是存在争议的。此外，通过TPF提起仲裁的被资助者，受到资助者的控制或许会过多，甚至影响仲裁程序的推进。

（二）造成仲裁庭与第三方资助之间的不平衡

1.仲裁员产生利益冲突的问题

国际仲裁的基石是仲裁员的公正和独立，但TPF使得仲裁员面临许多利益冲突。例如，TPF的发展需要众多职业法律从业人员的建议和咨询，随着发展，越来越多的仲裁员将为这些第三方资助者提供咨询，就会产生在某一个案件中，仲裁员是其中一方资助者的咨询员;或者在某些案件中，仲裁员的律所也许会与第三方资助机构存在着重大的联系，享有密切的利益往来;或者一个案件中的身份证是资助者和仲裁员，也许在另一个案件中是资助者和被資助的律师。

2.对仲裁庭的保密性产生冲击

保密性强是仲裁最重要的优势之一，但TPF将对此产生威胁。TPF说到底就是一项投资，作为投资者必然要对其投资的“产品”进行审查和尽调，在这过程中，被资助者的相对方的相关信息将会被泄露。同时，第三方资助者为了更好地了解案件进程，会要求被资助者汇报有关仲裁过程中的信息。即使在仲裁前，双方约定了可以采用TPF，其约定的具体保密程度也是不可控制的，那么整个仲裁的过程将存在被泄露的可能，仲裁员的独立性和公正性也会因此受到影响。

3.仲裁庭对第三方资助缺乏管辖权

仲裁是建立在双方共同同意的基础之上，由于TPF不是仲裁协议中的一方，因而不是理所当然受到仲裁庭的管辖。至于是否随着TPF发展和因仲裁中产生的利益使得仲裁条款的扩张而产生管辖权，还是存在许多疑问的。由于争议双方没有约定，相关法律和仲裁规则对TPF的规定也是较为空白，因此仲裁庭实际上无法约束TPF的行为，可能会加剧上述滥诉和恶意诉讼、产生利益冲突、仲裁保密性受到冲击等问题。

二、第三方资助的规范

第三方资助有其优点，但存在大量的问题，甚至直接影响到国际仲裁存在的基石，如何应对这些问题是至关重要的。许多国家已经放宽了TPF，出台了相关法律和规则，应特别关注这些规则，是如何平衡参与主体自治和灵活的商业需求与国际仲裁的传统特征和优势之间的问题。因此，本节分别比较英格兰威尔士、澳大利亚、新加坡的规则，从以下五个方面讨论，分析如何具体规范TPF。

（一）实施的总体路径

1.英格兰威尔士

采用的是一个自愿的方式，目前为止没有相关成文法规。TPF可以遵循诉讼资助者协会的诉讼资助者行为准则（Association of Litigation Funders（ALF），Code for Conduct for Litigation Funders），这个准则可以同时适用于诉讼和仲裁。如果第三方资助者是ALF的会员就必须遵从这个准则。因此，英格兰威尔士是采用了一种自主管理的市场机制：会员制的模式增加了TPF被律师推荐给客户的机会。TPF市场中主要的参与者包括Burford Capital and Harbour Litigation Funding都已经同意遵循这个准则。但是这种自愿的管理方式并不是一个长久之计，如果TPF扩张，就有制定完整的成文法规的需要。

2.澳大利亚

采用以冲突为基础的规制模式，主要在于防止利益冲突。除了法律特定的免除，诉讼和仲裁中的TPF必须充分地达到避免利益冲突的要求。为了履行这项义务，TPF资助者和律师必须按照特定程序审核资助协议所涉及的潜在利益冲突，这些程序本身每年也需要审核。

3.新加坡

采用专业化和体制化的方式，分两步走，先学习IBA的利益冲突准则，再进一步发展统一的仲裁员和律师行为准则，还要让仲裁机构在发展和推行规则框架发挥重要的角色，来适用和推动这些规则。3 为了达到上述效果，或许会赋予仲裁机构和仲裁庭更大的权力来防止程序的滥用，例如参照法庭在诉讼中相类似的规定。

（二）资助者的资本充足性

1.英格兰威尔士

自愿性准则要求每一个会员基金保持充足的资本来履行资助的责任，最少在36个月内能动用2百万英镑的资金，同时每年自动地需要进行持续性的资本，目前为止，没有特别的成文规则来管理TPF的资本充足性。4

2.澳大利亚

没有资本要求。

3.新加坡

新加坡司法部对TPF基金和TPF投资者都有资本充足性的要求，如果不能履行，将无法行使在TPF之下的权利。但是，目前仅仅是规定了在资助程序中能快速动用充足资金的要求。

（三）出资者参与案件的程度限制

1.英格兰威尔士

专业性义务会对资助者的干预行为进行重要的审查。自愿性准则要求资助者不能造成被资助方的律师破坏他们专业性义务的行为，也不能企图影响律师予以控制，英国法庭可以对这些不法的干预处以责罚。

2.澳大利亚

如上所述，澳大利亚在TPF中关注于防止利益冲突的规范，主要是通过程序性义务来规制。因为就像澳大利亚投资安全委员会ASIC指出的，在实质性条款中，出资者需要做的由于本质、规模和计划的复杂程度是不同的。同时，ASIC列出了会产生不同利益冲突的情况清单，包括出资协议的具体条款、任何有关停止和中止起诉等。ASIC还识别了出资者与争议方之间交易的不对称性，并且指出资助协议是否存在不公平合同和违背公序良俗的情况是要受到法律机关的监管。

3.新加坡

通过对法律参与者设置专业性义务来控制利益冲突。资助协议将会被规范，根据其条款决定出资者对案件的控制程度。其重点在于如何平衡，给予合同自由与认定大型复杂的商业主体责任之间的问题，还是需要对TPF的披露。

（四）TPF的披露义务

1.英格兰威尔士

自愿性准则没有涉及对另一方或者仲裁庭披露资助协议的要求，类似的是，英国民事诉讼法也没有设定基础的披露要求，尽管法院有权力要求披露资助者的身份.

2.澳大利亚

不存在基本的披露义务。只有在集体诉讼的时候需要披露资助协议，为了修正一些隐瞒信息的情况，这些信息合理被认为会对另外一方造成策略上的优势。5

3.新加坡

专业性行为规则将披露作为一个中心原则。司法部对法律参与者设定了披露义务，必须尽快对仲裁庭和其他方公开TPF的存在和身份。同样地，新加坡国际仲裁中心SIAC很重视该问题。其投资仲裁规则草案给予仲裁庭权力要求披露TPF的存在，甚至是TPF协议的细节，包括出资者对程序结果的收益和出资者是否承诺负担不利费用的责任（Adverse Cost Liability）。

（五）资助者支付费用的责任

1.英格兰威尔士

采用的基本原则是第三方资助者应当承担一些有关不利费用（Adverse Costs）的责任。英国法院基本上会以资助者提供的资金数量作为上限的责任。6 这种上限的方式已经被批判了，法官Jackson认为：作为一个诉讼的资助者一边是可以在获胜是得到一部分赔偿金的回报，一边还能够逃脱在失败时需要承担费用的责任，这是一个错误的原则;同时，也没有证据指出对不利费用的全部责任将会抑制TPF或者阻止正义的实现.

2.澳大利亚

没有提议第三方资助者应该支付不利费用，但基本原则是不属于争议方的主体不应该承担该费用。

3.新加坡

为了成为的合格第三方资助者，资金必须通过第三方资助协议投资，使得被资助方能够在争议解决程序中支付费用。但该费用是否包括不利费用是不明确的，新加坡也许会对此采取中间的态度。

综上所述，解决TPF问题的重点是信息披露。这能在原则上避免面对利益冲突，也能帮助仲裁庭解决其他问题，例如是否需要費用保全（Security for Costs）。但是在另一方面，因为商业性和策略性原因，TPF资助者会对披露他们资助协议的细节感到不适。因此，任何有关TPF的规则都不得不将考虑如何平衡这些竞争主体间的利益纠纷。

三、效果评估

本文认为，第三方资助就是一种投资方式，一种获取利益的工具，与实现法律正义的联系不是很大，其优势仍是金钱上的回报，对国际仲裁本身也没有推动和完善。对于真正需要通过TPF才能获得法律正义的当事人，尤其在国际仲裁中是很少的。将范围缩小到国际商事仲裁时，TPF的受众程度可能会更小，因为标的额相较于国际投资仲裁是很小的，相应的回报也低。最重要的是，TPF直接冲击了仲裁的两大基石：保密性和仲裁员的公正独立性，而解决该问题的核心是披露，但披露又将直击TPF的心脏，因此要平衡TPF的商业利益与传统仲裁的核心原则之间的纠纷是非常复杂和困难的。

站在中国的角度，中国大陆法律既未禁止TPF也没有对此规范，在私法角度，法无禁止即可行，理论上仲裁中可以适用TPF。因此，可以持中立观望的态度，仍由当事人意思自治地处理此类事物，仲裁机构也应该在长期观察分析后，再考虑制定相关规则。

参考文献

[1]  肖芳，《国际投资仲裁第三方资助的规制困境与出路——以国际投资仲裁“正当性危机”及其改革为背景》，《政法论坛》第35卷第6期，2017年11月。

[2]  Australian Securities and Investments Commission，Litigation Schemes and Proof of Debt Schemes：Managing Conflicts of Interest，Regulatory Guide（RG）248（2013），at RG 248.24，RG248.31-RG 248.32.