利用职务之便转移他人第三方支付平台账户资金的行为定性

钱国　唐跃忠

一、案情简介

小李因寻衅滋事被公安机关刑事拘留，而其随身携带的手机、银行卡、身份证等物品也依法被公安机关扣押。民警洪某系该案承办人并保管扣押物品，但其通过小李被扣押的物品重置密码，将小李在支付宝、微信钱包等第三方支付平台账号中的余额4万余元转账到自己的账号上。一直到小李被取保候审，拿回自己被扣押物品时，该案才事发。

二、分歧意见

第一种意见认为构成贪污罪。行为人洪某系民警，是国家工作人员，且扣押物品根据司法解释规定以公共财产论，另外，小李财产的损失最终可向国家机关申请赔偿来予以弥补。故，洪某利用其保管扣押物品的职务便利，通过扣押物品，将他人第三方支付平台账号中的资金转移到自己账户中，符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究刑事责任。

第二种意见认为构成诈骗罪。行为人洪某输入他人第三方支付平台账户，通过扣押物品重置密码，将资金转移到自己账号名下，其因实施了虚构其为账户本人的事实，从而让第三方平台误认为转账行为是账户本人的意思表示。这种行为方式符合诈骗犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件，因此以诈骗罪论处。

第三种意见认为构成盗窃罪。行为人洪某并没有实施诈骗行为，第三方支付平台并非是自然人，不能成为诈骗罪的对象。洪某是通过技术手段重置他人第三方支付平台账号密码的手段，秘密转移财产，将他人资金占为己有，符合盗窃罪的本质特征。

三、评析意见

笔者认为，结合本案，洪某应构成盗窃罪，理由如下：

（一）第三方支付平台资金不属于扣押物品

洪某基于合法的职务行为，对他人的手机进行了扣押，相应地，便取得了手机硬件和软件的保管权，但并不代表已经取得他人第三方支付平台（即软件）账户中的资金，仅仅是获得了他人所下载的第三方支付软件，该软件与账户内财产不能等同，其本身价值微小。该软件本质上是一种特殊的支付手段，只是以记载财产为内容的一种载体，如果要转化为财产，必须要有兑现的过程。本案当中，洪某对手机的保管行为，并不意味着其已经实际控制了第三方支付平台账户中的资金，此时资金仍然是第三方支付平台在保管控制，洪某要占有第三方支付平台账户中的资金，就只能采用欺骗平台的手段，通过消费、转账、套现等方式实现，或者采用盗窃的手段。另外，小李虽然能通过申请国家赔偿的方式来弥补财产损失，但并非因为其第三方支付平台账户中的资金属于国有财产，而是由于洪某系国家工作人员，其利用职务便利，非法占有了小李的个人财物。公安机关未对上述账户内的资金进行冻结，也恰恰说明了，小李第三方支付平台账户中的资金与案件缺乏关联性，不属于扣押物品。

（二）第三方支付平台资金应属于用户个人财物

第三方支付平台与用户之间的关系，不同于银行和用户的关系。在银行和用户之间，用户一旦向银行存入钱款，就与银行形成了债权债务关系，用户钱款的所有权就发生了“转移”，因此用户享有随时请求银行支付指定数额存款的债权。同理，若银行贷款给用户，就享受了要求贷款人偿还本金利息的债权，银行对于用户账户内资金还有主动扣取手续费、滞纳金、利息等权利。根据《非金融机构支付服务管理办法》规定，支付宝、微信钱包等第三方支付平台不是金融机构，不能经营存储业务，用户将资金放入第三方支付平台并未转移对资金的占有。在第三方支付平台内发生的资金进出，其所有权并没有发生转移。第三方支付平台账户内虽然存有用户的沉淀资金，但平台并不具有自行处分的权利，平台与用户之间实际上只是形成了一个代理关系。第三方支付平台严格按照用户指令转移资金，对用户因他人登陆其账号进行事实转账、支付等犯罪行为而遭受的损失，不承担赔偿责任。正因为第三方支付平台与用户的该种关系，决定了平台账户内的资金，实质上仍然是用户在占有，属于用户的个人财务，而并非第三方平台所有。

（三）第三方支付平台不具备处分能力

第三方支付平台作为软件程序能否被欺骗，其实质仍然是“机器能否被骗”问题，因为机器只是按照人为设计的程序进行工作，系智能程序的载体而已。第三方支付平台是以电脑、手机、通讯网络等为载體的一种智能程序，可以称之为互联网支付平台或者网络支付机器。在一般观念中，被骗的对象只能是自然人，不包括机器。例如张明楷教授认为，“对于机器不存在冒用与诈骗的问题，因为机器不可能存在是否产生认识错误的问题。”但是，也有人提出了不同的看法。以信用卡在机器上的使用为例，有学者认为，“包括自动柜员机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为“机器人”，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务。既然金融机构工作人员可以成为诈骗的对象，那么这些电脑编程后的的机器当然可以也可以成为诈骗罪的对象。”还有学者认为，ATM机也是有意识和意志的，银行所安装的电脑程序便是ATM机的意识、意志的载体和体现，ATM机按照银行事先设定的程序将信用卡内的款项“支付”给使用人的行为也可以看作是代表银行所作出的处分财产行为。所以，ATM机作为银行的“机器人”，在某种程度上可以看作是法律拟制上的“人”，其与银行柜台的营业员一样完全可以成为诈骗罪的对象。

笔者认为，判断机器能否被骗的关键在于机器是否具备像自然人一样的认知和判断能力。如果第三方支付平台已经具备了上述能力甚至在能力上有所超越，那么则认为机器是可以被骗的。随着人工智能的发展，机器具备甚至超过自然人的认知能力完全可能，事实上，机器在某些方面已经做到了这一点。例如计算能力、记忆能力、面部识别、声音识别等能力都已经超过了自然人。人工智能有三个层次，第一层是计算智能，就是机器人能计算和存储，第二层是感知智能（机器的视觉、听觉可以等同或超过人工），第三层是认知智能。用户在第三方支付平台上的操作流程是，程序员通过对平台设置一定的程序，用户在平台上登陆账号后，只要输入正确的密码，平台就会根据用户输入的信息指令进行相应的操作，例如消费、转账等。很显然，第三方支付平台不具备感知智能和认知智能，只具备计算能力，其只受指令是否正确的影响，然后做出执行与否的步骤，不需要去判断使用人是否用户本人，也没有能力做出相应的判断，所以其不会陷入错误认识，也不会产生刑法意义上的被骗行为。

（四）“重置密码且转移他人资金”应定为窃取行为

窃取是指在他人不知情的情况下，获取他人财物的行为。结合本案，洪某在第三方支付平台上“重置密码且转移他人资金”系利用互联网进行的犯罪行为。为更好的理解该行为的性质，可以将其看作是第三方支付平台为被害人小李提供了类似保险柜的财物保管服务，保险柜需要电子密码才能打开，洪某在得知小李的保险柜里可能有钱款后，利用技术手段破解了保险柜的电子密码，将保险柜里面的钱款据为己有，而在整个过程中，第三方支付平台并不审查洪某是不是客户小李本人，只要输入正确的密码即可拿走保险柜内的财物。显然，小李对洪某转移其第三方支付平台账户中的财物是不知情的，而洪某“技术开锁”是比较典型的盗窃行为，因此，“重置密码且转移他人资金”属于窃取行为。