论破产重整管理人为中心视角下的破产管理人制度完善

摘 要：近年来，随着我国市场化进程的加快，企业之间优胜劣汰的趋势日益明显，大量企业正在或者已经陷入财务泥淖，亟待我们去进行破产重整保护。根据《企业破产法》逐渐形成的破产管理人制度，在维护破产程序稳定进行的同时，面临实务中特殊问题，也需要我们不断进行补充、完善。本文从破产管理人选任制度、管理人权限、管理人职业体系三个方面，提出了部分个人建议，希望能为我国破产管理人制度的完善、发展提供一分助力。

关键词：破产重整;破产管理人;管理人制度完善

一、破产管理人制度的法律制度体系

从我国的企业破产法看，我国的破产保护程序有破产重整和破产和解两种，破产和解不涉及企业的重组，不会从根本上改善企业的经营环境，在2016年中央经济工作会议基础上，只有多多实现破产重整才能完成去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板的五大任务，才能多多处置僵尸企业，而完善破产管理人制度是确保破产保护程序有效运行的最佳途径。

我国学者对于破产管理人的法律地位有许多讨论：破产企业法定代表人说，认为破产企业在清算过程中仍有法人人格，破产管理人系企业法定代表人，其行为效力和诉讼结果仍归属于破产企业。清算法人机关说，认为破产管理人是企业宣告破产后以破产财产为基础成立的法人机关。我国破产法律体系是管理人中心主义[1]，所谓管理人中心主义，即表明管理人不能仅仅在破产清算程序发挥作用，在破产和解包括破产重整[2]中一样要起到核心作用，企业的破产重整是一个协调各方利益的过程。之所以仍然需要以破产管理人为核心，是因为在协调债务人、债权人包括股东等各方主体利益的过程中，只有管理人才能够站在一个专业、中立的位置，有效地获得各方主体的信任，科学地协调各方的利益，从而在平衡企业利益、债权人利益以及社会公共利益的基础上实现企业重生。

传统破产关于债务人财产的产权安排采取的"不是由债权人支配便是由债务人支配”的方式，终究不能消除破产事件中债权人与债务人双方的利益对立与冲突。而困境企业的复兴机会与希望，往往就在这种对立与冲突中失之交臂，从而导致企业倒闭的悲惨结局。面以管理人为核心处理破产重整事宜，可以在最大程度上消弭债权人与债务人的利益冲突，给企业重生以最大的可能性。破产重整阶段，依然要坚持管理人中心主义，但是纵观我國破产立法与破产实践，在破产重整阶段，管理人中心主义并没有得到充分的重视，本文谨针对现行管理人制度存在的问题提出自己的看法与改进措施。

二、从破产重整视角看我国现今破产管理人制度的问题

（一）破产管理人的选任

根据我国《企业破产法》第22条规定，管理人由人民法院指定，指定管理人[3]和确定管理人报酬的办法由最高人民法院规定。此规定主要是为了防范在旧破产法实施过程中出现的个别法官利用指定权寻租受贿现象。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，管理人的指定主要有下列三种方式：轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人;竞争方式;推荐方式。但是这三种方式各自存在着不可避免的缺陷。

1.随机指定

随机指定管理人，可以在最大程度上保证选取管理人的公平公正，防止人民法院在指定管理人阶段存在权力寻租，但与此同时，随机方式也存在着固有的缺陷。一旦将破产重整的主导权赋予破产管理人，破产管理人的能力与案件的匹配程度是需要能够对应上的.在随机选取的情形下，案件的复杂程度无法掌控，管理人名册中的管理人也拥有着不同的业务能力，这样，很容易出现随机选任的管理人没有足够的经验与能力来处理复杂的案件，使得本有望重整成功的案件最终不能完成重整。再者，随机指定管理人，会使得管理人团队产生对于自身素质的松懈，束缚了有才华，有能力的团队通过竞争获得更多的担任管理人的机会，这会在很大程度上影响整个行业的发展。

2.竞争方式[4]

与随机方式相比，竞争方式能够最人程度地保证选择的破产管理人与破产案件的匹配性，保证公司能够在最大可能的情况下完成重整，而实践中，采取竞争模式最大的缺陷是，竞争程序极为繁杂，需要花费很长时间，由于我国并不存在一个"临时破产管理人”的概念，在竞争选取破产管理人的空档期，是对于时间成本的极大浪费。另外在选择最产管理人时，需要法院设立专门的评审委员会，由其在参与竞争的社会中介机构中择优指定，这个择优选择的标准是比较主观的，容易滋生腐败。

3.推荐方式

由于金融机构经营风险较高的特殊性，我国允许当金融机构进入最产程序时，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的中介机构中选择管理人。这种推荐方式，省去了竞争的时间成本，也防止了随机模式产生的能力落差，在一定程度上能够保证个案效果。但是，这种推荐方式法官选择权利过大，比起竞争方式由评审委员会指定更有风险。

（二）重整期间破产管理人的职责

1.重整期间债务人权限与管理人权限行使易产生困难

我国破产法在破产重整方面赋予了破产管理人两个权限，提交重整计划草案与在具体的重整执行程序中监督债务人的执行。

破产法第73条规定：在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。这一规定，使得重整期间破产管理人对于公司的控制状态不够稳定，移交财产和营业事务同样是一个容易出现交接困难的过程。即使债务人未作此申请，依据破产法第89条的规定：重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。破产管理人依然要向债务人做出移交财产和营业事务的行为。假若重整计划草案是由破产管理人做出的，由债务人执行重整计划容易使得计划的执行产生阻碍，无法贯彻草案制定时候的重整思路。

2.破产管理人的监督权限行使有障碍

在整个破产重整程序中，破产管理人的监督权限实际上存在着两个阶段，第一个阶段是制定破产重整草案的阶段，这个时候破产管理人的监督职责是防止债务人转移、藏匿财产，以及管理层是否有效开展工作。第二个阶段是重整计划执行阶段，在债务人执行重整计划的时候，负责监督债务人在执行重整计划过中的具体行为，但是值得注意的是，这个阶段管理人的监督权限职责范围是比上一个阶段缩减了的，监督的范围仅限于重整计划的执行情况和债务人的财务状况。在这个阶段中，破产法规定的管理人获取信息方式是“债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况"，但是并没有明确规定债务人向理人报告时的具体内容、报告方式、报告时间、报告次数等等，这使得在实践中，管理人在重整执行阶段很难真正做好监督工作

（三）破产管理人的构成

我国破产法规定，破产管理人由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。这样一种形态的破产管理人会出现如下两个问题。第一个问题是由于很多破产重整的企业都是国有企业，甚至有很多都是地方的龙头支柱企业，这些国有企业在涉及破产重整的时候，容易产生巨大的社会震荡，在这种情形之下，政府后于社会稳定等因素的考虑，往往会介入破产程序之中，成为破产管理人，对企业的破产重要进行控制，短期来看：在政府的资源帮助之下，企业也许能够在一定程度上缓解压力，但是在市场经济的情提下，一个需要重整的企业，它的需要的发展、重整、破产应该由市场去调节，尤其是当企业面临破产时，它考验了企业绝境之下应对风险的能力，即使一时得到政府帮助渡过难关，在市场经济的冲击之下依然不能够长久存续。第二个问题是破产管理人的能力构成。我国现今情况下，由律师事务所、会计师事务所组成的资产管理人队伍，诚然拥有很强的法律素养与财务管理能力，但也许更擅长债权债务的处理、公司账目的审计等，在进行破产清算时或许游刃有余，但是一旦需要从经济范畴为公司发展出谋划策，提出公司复苏的方案，可能很难提出有操作性的意见。

三、破产重整视角下破产管理人制度的完善

（一）破产管理人选任制度的完善

美国在破产管理人的选任上，要求在法院发出破产救济令之后，迅速从管理人名册之中指定一个非厉害关系人作为临时管理人，在绝大部分案件债权人都放弃行使对管理人的选择权的基础上，管理人往往是由联邦托管所采用轮候的随机方式（Blind Rotation Process）从管理人名册中指定的。德國、法国与我国一样，是由法院指定破产管理人的。德国法律没有对法院如何指定管理人做出具体规定，法官拥有自由裁量权;法国更是认为“法院没有任何义务来平衡其辖区内编入破产管理人名册的不同成员之间被实际指定担任破产管理人的次数"。法国的这样的规定应该说是否定了轮候随机的方式，德法两国都赋予了法院最大的信任。就我国而言，实事求是地说法官还没有达到那样的水平，法官选用德法的制度也不甚合理，但是我们可以看到，无论是英美还是德法，有一点是共通的，那就是破产管理人名册制度。

仔细研究破产管理人选择中的竞争与推荐，我们可以发现，不管竞争规定得有多细致，最终部会给法院不止一个的管理人作选择，而这些竞争或者推荐之后的结果法院应当如何选择，却并没有明确规定，这个时候，最能够排除权利寻租可能的方式依然是随机选择。

上文讲到，竞争与推荐最大的隐患是容易滋生腐败，且时间成本较高。而随机方式最大的隐患是难对症下药，且不利于管理人的发展进步。参照西方国家的相关制度，笔者认为，解决这个问题的方式使一对管理人名册制度进行完善，那就是管理人名册分级制度。

管理人名册分级制度，是将报备注册的管理人按照工作经验、能力水平等进行分级注册，这样首先可以缩小随机的范围，这在一定程度上起到了竞争所需要达到的社会效果：再者，在合适等级的管理人中进行随机选择也能够保证合适的案件分到合适的管理人手中;最后，由于案件难易程度也决定了管理人报酬水平，分级制度的建立，更加有利于鼓励管理人完善自身水平，提高执业素质。而建立管理人名册分级制度最大的难点在于如何对管理人进行分级，这一点笔者将在后文职业体系构建部分做出展望。

（二）破产重整阶段破产管理人权限的完善

如果说破产管理人的选任是破产重整程序上的基础，那么，完善破产管理人在破产重整阶段的权用解是破产重整实体上的核心。

美国破产法[5]将破产重整方案的执行人确定为经管债务人，这是美国重整程序的特有的主体，是重整权序中受到债权人委员会、监察人、法院和联邦破产托管人的监督的代表债务人行使管理职能的机构，大学分情况下，由原来企业的管理层构成。但是与之相对的，法律也赋予了债权人、股东等其他利害关系人说有权在企业目前的管理者存在欺诈、不诚实、无法律资格或者重大的管理失误等情形或者是与之类似的情况之下请求法院裁定任命管理人的权利。美国法律认为，企业管理者的经营管理或多或少都会出现取我心真正需要第三方介入企业经营的情形只发生在现有管理层的经营管理存在重大弊端时，否则将是对于债务核心主体地位的严重削弱，影响其对于挽救振兴企业的热情和信心。”

这样的规定，是将破产重整阶段的核心主体定义为债务人，赋予债务人最大的信任与机会，鼓励其法救自己的企业。但是事实上，大部分企业之所以会陷入经营困境， 与管理层是分不开干系的，且不说管理层是否有能力将企业带出困局，债权人也许也很难会相信管理层的经营能力。而在这种情况下，破产管理人作为一个中立的存在，在熟练掌握破产重整相关业务能力的前提下，应该更能获得债权人的信任，也更容易使企业重整不会流于形式，起到最好的重整效果。

1.增加破产管理人执行破产重整方案的可能性

我国将提出破产重整草案的权限赋予了债务人和管理人，而执行方案的权限却固定为债务人。笔者认为，该条法条值得商榷。最好的方法是，谁提出重整草案，谁就拥有执行该草案的权限。这样做有三点好处，其一，能够提出一个最终债权人、债务人等各方都通过的草案的债务人，我们有理由相信该债务人是有信心、有热情完成重整计划的，不必担心重整流于形式，最终失败：其二，管理人作为一个专业的第三人，应当赋予其最大的信任保障其在破产重整阶段的掌控力，否则管理人中心主义将沦为虚设，管理人只能在破产清算等阶段从事账目管理，合同事务等审计、法律事宜，不利于管理人价值的体现：其三，这种方案并没有完全剥夺债务人重整企业的机会，更会给有责任心的债务人-一个竞争机制，督促其提出有质量有价值的重整草案。

2.增加破产管理人监督债务人执行重整方案的权限

如前所述，当管理人执行自已提出草案的时候自不待言，由债务人、债权人、法院三方共同对管理人进行监督。而当执行重整方案的人是债务人的时候，笔者认为，应当赋予管理人详尽的监督权限，其监督权限应当涵盖债务人的经济状况、业务执行、费用支出、债务承担、财产处分等全方面，执行债务人应当定期向管理人提出执行报告，管理人亦应当不定期的对执行债务人的执行进展进行关注，并总结其重整进度，在监督期间向法院、债权人委员会进行报告，一旦发现重大原则性问题，有权在法院、债权人的决定 执行重整的权限，通过这种方法，能够充分发挥管理人的专业才能，保证债务人在重整期间尽到的注意义务，保证破产重整的完成。

（三）破产管理人职业体系的构建展望

管理人选任是破产重整程序的基础，管理人权限的重新定义是保证重整效果的核心，而构建一个完善的破产管理人职业体系则是支撑破产重整阶段管理人中心主义的最强有力后盾，

1.增加职业经理人进入破产管理人职业体系

我国破产法规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

首先，应当摒弃清算组担任破产管理人的情况。清算组担任管理人在一定的历史阶段是符合我国经济体制下的破产需求的，但是随着市场经济的不断发展，“有关部门、机构”直接导致了行政干预破产案件的情形，造成了市场经济参与者的身份不平等，不利于破产管理人职业体系的构建。

其次，应当增加破产管理人的成分构成。如上文所述，由于破产管理人需要在破产重整阶段承担起提出破产重整草案以及企业破产重整的执行或监督责任，势必要求其具有很强的商业技能。笔者认为吸收一部分职业经理人进入破产管理人职业体系是最好的解决方案。

职业经理人熟练掌握企业经营管理知识，具备足够强的经营管理企业的综合领导能力以及丰富的实践经验，能够用自己的能力为企业提供经营管理服务并承担企业资产保值增值责任，在破产重整阶段是最适合不过的。相信由职业经理人、律师、会计师三者组成的破产管理人团队，可以胜任破产重整阶段的绝大部分问题。

2.建立破产管理人职业协会制度

重整制度在效率上具有不可比拟的优势，但是想要使得企业在破产程序中多多走向重整，就要求管理人拥有扎实的法律素养、充分的管理经验、强大的业务能力以及极高的道德水平。建立完善的破产管理人职业体系是保证破产管理人团队高素质的必由之路。

首先，应当建立破产管理人职业协会，参照律师协會、注册会计师协会成立破产管理人协会，主要负责管理人的资格评定、考核，并且编制专门的管理人名册，规范整个破产管理人职业体系。其次，应当建立完善破产管理人资格准入制度，通过全国性的考试等方式赋予有资质的个人以破产管理人职业资格，最后，应当设立破产管理人业绩档案制度，将破产管理人的资质按照执业经验、业绩效果分级别确定，不同级别的破产管理人应当编入不同级别的破产管理人名册，以便于法院通过随机的方式针对特定的破产案件指定合适的破产管理人。

前文提到，增加职业经理人进入破产管理人体系可以很好地增加破产重整阶段管理人的工作能力。在职业协会成立之后，一个充善的考核机制之下，是要求通过考核的新任管理人是一个同时拥有经理、法律、审计能力的复合型人才，这样的人才，才是今后管理人行业发展的方向。

3.破产管理人报酬保障

建立一个新的职业体系，首先要考虑的就是这个体系的职业保障问题。破产案件，不可避免地存在着案件标的差异的问题，甚至部分案件破产企业存在“无产可破”的现象。针对这种现象，英国和德国都有自己的解决办法，英国采取专门设置官方管理人的制度，无足够资产支付管理人费用的案件由政府机关（指派官方破产管理人负责处理。德国的管理人完全由法官自行指定，法官有很大的决定权，可以根据破产案件的难易程度指定适格的中介机构及个人，进行合理搭配。管理人承办几个不盈利的破产案件后往往会获得几个利润丰厚的案件，虽然这两种做法都可以军决无钱可赚案件无人问津的问题，但是德国的做法如果缺乏机制约束，道德风险过大，操作性不强。[6]

首先，解决“无产可破”案件无人问津的情况可以由破产管理人协会设置破产管理人提存基金来解决，协会负责向破产管理人所按每一个破产案件收取一定比例的费用，作为提存基金，在破产管理人被法院指定为无产可破案件的管理人时，从提存基金中提取一定数额作为该管理人负责此案的收入，以保证破产理人不会因为案件没有收入而消极怠工，同时也可以确认破产管理人协会在行业内的核心地位。

其次，为了增加破产管理人重整企业的积极性，避免管理人推动企业走向清算阶段，应当提高企业基整之后管理人的报酬水平比例，以保证企业会尽最大可能走向重整，这样也避免了直接走入清算程序之后管理人报酬与债权人债权之间不可调和的矛盾。

最后，管理人分层制度也保证了职业领域上升的可能性，越高级别的管理人越有可能接到报酬愈加丰厚的工作，这也在一定程度上促使了管理人提升自身水平，以免坐等法院随机指定现象的出现。

结束语

管理人中心主义是现代破产法的灵魂，而破产重整程序则是破产法之光，在破产重整程序中贯彻管理人中心主义是保障破产重整程序的必由之路。希望破产管理人职业体系能够早日构架完成，让破产法不仅仅只是一部让企业破产的法律，更是一剂让企业重复生机的良药。

注 释

[1] 邹海林： "新企业破产法与管理人中心主义"，载《华东政法学院院学报》2006年第6期

[2] 王卫国：“论重整制度"，我《法学研究） 1996年第1期。

[3] 法释（2007）8号，2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议通过（最高人民法院关于审理企业破产案件并指定管理人规定》，第20-22条。

[4] 郝绍斌：“重庆五中院竞争方式选任破产管理人”载《人民法院报》2015年8月11日第004版。

[5] 潘琪：《美国破产法》，法律出版社，1999年版，第194页。

[6] 莫晓明，《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2007年版，第43页。

作者简介：朱峰（1979.10-），男，汉族，山东济南人。2002年毕业于山东大学法学专业，2011年长春理工大学工商管理硕士、现攻读中国社科院金融研究所金融博士，自2003年起执业，现任北京德恒（济南）律师事务所高级合伙人，山东省律协证券金融业委会委员，济南市律协战略委员会副主任，济南市市中区政协委员，山东财经大学商会副会长，山东政法学院客座教授。