行政强制执行中比例原则的适用

成敏

摘 要：在公法领域中，比例原则素有“帝王原则”的地位。其基本内涵不应拘于传统的“二阶理论”或“三阶理论”，将目的正当性纳入比例原则更符合法律的实质正义。比例原则的核心价值是平衡行政目的、手段与其损害的公民权利，因而，适用比例原则的关键在于把握这一平衡临界点。结合具体法律条文分析，《行政强制法》第四十三条第一款采用二分法的模式设定上遵循比例原则，但实施过程中因条款内容的不确定性，产生了分歧。为此，在探寻《行政强制法》第四十三条第一款的意旨是保障公民的休息权后，运用体系解释并结合实务中判定思路厘出此条款适用路径。

关键词：比例原则;行政强制执行;《行政强制法》第四十三条第一款

一、问题的提出

发端于德国的比例原则最初出现于警察法内，随后才发展为公法领域的原则。纵观比例原则的发展，关于比例原则的内涵产生了三种学说。这三种学说的最小公分母为最小侵害原则与狭义比例原则。可见，比例原则不仅强调行政机关所采取手段的最小侵害性，同样注重行政机关实现行政目的与其所造成的权利损害也应平衡。

作为合理行政的精细化要求，比例原则充满理性，若能有效贯彻，可为法治政府建设补上关键一环。比例原则考验的是对理性的思考，如同法律之追求正义一般，容易变成形而上学的事物。为了把握比例原则中的行政目的及手段与其所造成损害的限度，我们可以考察具体法律条文。《中华人民共和国行政强制法》[1]第四十三条第一款（以下简称四十三条第一款）规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外”这一条款的出台得到了众多学者的拥趸，因为该条款凸显了公民权利的保护与行政权行使的比例关系。然而，究于诸多成因，实务中四十三条第一款的适用存有异议。四十三条第一款“夜间”、“法定节假日”、“情况紧急”的内涵周延性并不固定，操作起来无标准，从而导致了同案异判的情形。有遵于此，为了既帮助行政机关强制执行有效实施又可充分保障群众相应权利将可能产生的官民矛盾扼杀于摇篮之中，我们应当探究四十三条第一款中的适用，进而明晰比例原则的适用限度。

二、比例原则的内涵

（一）比例原则内涵的争议

在比例原则得到法律的认可逐渐并上升为法律基本原则的过程中，学界对比例原则的内涵出现了分歧。比例原则具有多层次的内涵，不同学者观点并不一致，主要有比例原则的“二阶理论”[2]、“三阶理论”[3]以及“四阶理论”[4]。首先介绍最为经典“三阶理论”比例原则，因为“二阶理论”与“四阶理论”的出现是“三阶理论”形成之后，是学者基于“三阶理论”的反思与发展。“三阶理论”囊括了三个子原则分别是妥当性原则、必要性原则、比例性原则（或称狭义的比例原则）。妥当性原则指法律条文能促进立法目的达成;必要性原则是指妥当性原则获得肯定以后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择对人民权利最少侵害的方法;比例性原则是指一个措施的限度，达成必要的目的范围外，不能侵犯人民权利。在“三阶理论”愈发流行之际，有学者对它提出质疑。著名学者P.Lerche认为比例原则的主要作用在于制止过度的侵犯人权，它的必要性原则与比例性原则已彰显这一价值，妥当性原则已非比例原則之必需，因此主张比例原则的“二阶理论”。在“二阶理论”、“三阶理论”的比例原则渐成主流学说之际，有学者认为传统“三阶理论”的比例原则在规范结构上并不包括目的正当性原则，但随着时代环境的变化，目的正当是公权力行为正当的前提，将“目的正当性原则”纳入比例原则之中从而确立“四阶理论”比例原则，有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量，有利于实现实质正义，充分保障人权。[5]

（二）比例原则内涵的选择

通过展示比例原则的内涵争议，我们发现“二阶理论”、“三阶理论”、“四阶理论”三种观点都将必要性原则与比例性原则，指向为比例原则不可或缺的部分，亦即最小侵害性、行政目的与公民受损的权利成比例性。既然冠之以原则，比例原则勾连整部法律乃至现存法律体系，在内涵上的选择上要考虑其必需性，所以说上述的三种比例原则理论我们审慎选用。若单是在法律适用阶段考虑比例原则，“二阶理论”的比例原则即可。因为这一阶段不用造法，不用考虑适用的法律是否妥当，更不能质疑法律制定目的的正当性，只需要依法而行。但若将比例原则视为法律制度的一项基本原则，“四阶理论”的比例原则最能彰显比例原则的功能。

首先，“四阶理论”中的“妥当性原则”其核心内容是目的导向，要求制定法能够得到遵照执行即法律规范必须能帮助行政目标的实现。确保法律得以实施所蕴含的法学原理是考察法律的有效性。所谓法律的有效性是指法律设定的权利、义务得到尊重与认可，同时法律必须由执法机构付诸实施。[6]比例原则所追求的目的、手段与所损害权利平衡，其中采取的强力法律手段是要有足够的目的做支撑的，但前提是这些手段要有实现目的的可能，至少是能部分实现。所以说，妥当性原则并非是必要性原则的逻辑前缀，必要性原则中选择对人民权利最小侵害的方式是在已有法律方式中进行选择，并未考虑法律创制的方式中能否实现法律目的。其次，“四阶理论”的目的正当性原则意在法律的设定阶段融入比例原则的价值，有利于限制立法者的裁量权，使行政机关的裁量权不丧失正当性。再者，《行政强制法》第五条[7]要求行政强制的设定要适当已明确要求行政强制不仅需要实施符合比例，在设定行政强制时也应当遵循比例原则。申言之，在考察比例原则的内涵时发现“四阶理论”的比例原则在法律设定阶段便持审慎态度，真正实现维护行政目的和保护公民权利之间掌握平衡，“四阶理论”不仅理论完整、逻辑充分，更符合新时期的法治建设要求。

三、 《行政强制法》第四十三条第一款适用比例原则的困境

比例原则要求行政机关的执法手段要与其损害的公民权利成比例，客观来说这种标准较为抽象，且难以把握。因而，可以通过界定四十三条第一款赋予行政机关的执法宽度与其损害公民权利的广度，以探究其比例关系。然而，实务中对四十三条第一款“夜间”、“法定节假日”“情况紧急”的理解产生了争议。为了使法律秩序规范化与确定性，人类需要法律概念但法律概念不可能与客观事物完全对应，只是描述事物的典型特征。[8]依据法律概念内容确定性程度划分，法律概念有确定性概念与不确定概念之分，不确定概念又有经验性概念与价值性概念之分。经验性不确定法律概念，又被称之为描述性、事实性不确定法律概念，是指纯粹以现实世界中原则上可以用感官或其它方式经验化的客体作为指称的对象，这种不确定法律概念通常被认为可以通过经验法则一义性解决，依此标准夜间与法定节假日属于经验性概念。[9]经验性的概念虽有认知但并未形成共识，实务中对“夜间”、“法定节假日”有基本的认知，但就其具体范围而言，存有争议。而“情况紧急”受行政机关主观评价，系由行政机关自主裁量又无相应的行政裁量基准，因此，适用过程中容易产生分歧。

四、《行政强制法》第四十三条第一款适用比例原则的路径

（一）“夜间”的界域

四十三条第一款旨在维护公民休息权与行政目的的均衡，因而我们需要厘清它所保障公民休息权的广度。需要注意地是，我国宪法中规定的休息权条款是防止劳动者面临长时间工作压榨而给与劳动者的保护。从中可窥探到的是，我国在谈论休息权时所使用的参照对象是“工作时间”，照此逻辑顺延四十三条第一款中的“夜间”、“法定节假日”应当理解成公民普遍的非工作时间。按照社会普遍的工作时间，每日八小时工作制是最为常见的，那么四十三条第一款中的“夜间”界域为另外的十六小时时间吗？带着疑虑，笔者在北大法宝上收集关涉《行政强制法》四十三条的案例共有77例，其中，涉及第一款的有69例，另外8个则仅牵涉第二款。在这69个案例中，提及四十三条第一款的为42例，而一四十三条第一款为裁判要旨或者阐释了四十三条第一款的为31个。阐述了“夜间”范围的为14例，“法定节假日”的为7例，“情况紧急”的为10例。需要说明的是，69个案例中真正能说明问题的只有31个，其它的案例中要么只是出现了《行政强制法》第四十三条，法院并未回应;要么压根就不是《行政强制法》的范畴，比如属于《行政处罚法》的范畴;还有的是同一行政行为影响下不同当事人单独诉讼。在详细查看了法院的判决理由后发现法院对“夜间”的解释主要有两种认定思路，一是以日出日落作为划分白日与夜间。如“王文东诉辽宁省义县人民政府强制拆除房屋案”[10]中阐释：“天亮后实施强制拆除，并不违法法律规定”;二是参照相关法律规定，即参照其他法律关于夜间的规定。如“龙门县住房和城乡规划建设局与龙门县大新装饰工程有限公司强制纠纷上诉案”[11]中，法院认为《行政强制法》第四十三条条第一款可以参照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第六十三条的规定：“夜间”指晚十点至晨六点之间的期间。加之上文分析了四十三条第一款所保护的休息权为公民普遍的非工作时间，即公民普遍的下班休息时间。自此我们已发现了实务与理论中对于“夜间”范围的判定有三种思路。

本文赞同将四十三条第一款“夜间”认定为晚上十点至凌晨六点。理由如下：第一，从目前中国的强制拆除生态来看，凌晨“突袭式”强拆受到强拆执行者的青睐，法律限制行政机关的强制执行时间有很大缘由是为了规制此种情形的泛滥。第二，“夜间”符合公民的作息习惯。在公民未入睡以前，行政机关实施强制执行只要其它程序合法并不会损害公民的休息或者是其它权益。第三，参照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》。它全篇共有三处提及“夜间”，均是要求不得随意在夜间施工，目的是防止影响附近居民休息，这与四十三条第一款的意旨不谋而合。质言之，限制行政机关在夜间实施强制执行的初衷是保障公民的休息权，但不能盲目地理解此处的休息权。行政机关实施行政决定所能采取的日间限度为晚上十点至凌晨六点，也即行政机關强制执行的日间时间要求是不能在晚上十点至凌晨六点进行，除非情况紧急下，才可不受此规范限制。

（二）“法定节假日”应当包括周末

笔者在北大法宝收集关涉四十三条第一款“法定节假日”的案例发现，法院在牵涉四十三条第一款时对“法定节假日”的裁判逻辑有两层。首先，指出“法定节假日”是依据国务院2013年出台的《全国年节及纪念日放假办法》确定;其次，周末是否应该认定为“法定节假日”。承接上述关于四十三条第一款案例收集情况，以四十三条第一款“法定节假日”为裁判要旨的案例共7例。其中法院认同周末属于法定节假日的有5例，认为周末不属于法定节假日的为2例。

本文认为虽然法定节假日本身并不包含周末，但就具体法律规范而言，应当将周末认同为四十三条第一款中的“法定节假日”。理由如下：一是，根据法律的体系解释，《行政强制法》第六十九条[12]表达出法定节假日是除工作日以外的时间。按照此立法逻辑，四十三条第一款中的“”定法节假日是除工作日之外的时日，因此周末应当属于此处的“法定节假日”。二是，周末作为社会上普遍的休息日，不同于《全国年节及纪念日放假办法》中第二类、第三类的部分公民放假日，周末与国家规定的法定假日无异。从抑公扬私的角度讲，禁止周末强制执行契合《行政强制法》第四十三条第一款的立法目的，否则民众在周末放假期间还要提心吊胆，未免过于不合理。

（三）“情况紧急”的适用路径

1.“情况紧急”的适用标准

控权与护权是行政法赖以蓬勃发展的两条主线，法律赋予行政机关裁量权已然是扩大了行政机关的权力，只是为了防止行政权的滥用，必须要对其加以约束。从行政权滥觞的现象导引，用裁量基准约束行政机关的不理智行为颇有成效。然而，笔者在北大法宝以“裁量基准”、“行政强制裁量基准”为关键词搜索发现，行政强制裁量基准以规范性文件为主，只有少数涉及行政强制裁量基准的规章，关涉四十三条第一款“情况紧急”的裁量基准更是寥寥无几。[13]只发现到一份规范性文件，福建省莆田盐务管理局2010年实施的《规范行政强制自由裁量权工作实施方案》期间规定行政强制执行不得在夜间和法定节假日实施，但是因情况紧急或者当事人同意的除外。将行政相对人同意视为行政机关得以突破四十三条第一款一般情形的规定。可是如果以相对人同意为由，准予行政机关在夜间或者法定节假日实施强制执行会导致利害关系人的休息权遭到侵害。譬如，行政机关的强制执行不会影响相对人的休息，但是出于损害左邻右舍的休息，专门让行政机在夜间或者法定节假日实施执行。故而以当事人同意作为四十三条第一款“情况紧急”略显不妥，会使无辜公民的权利遭受侵扰。于是乎，本文将观察视线转移到学界与实务界关于四十三条第一款“情况紧急”的适用界限研究。目前学界对于四十三条第一款“情况紧急”的理解有三种观点。

第一种观点认为四十三条第一款“情况紧急”应为发生严重危害人身安全与财产安全等突发事件发生时，行政机关可以采取即时强制的情形。[14]这种观点有待商榷，发生严重危害人身安全与财产安全等突发事件可以依照“情况紧急”执行，而并非即时强制。即时强制在我国尚存争议，有人认为即时强制应属行政强制措施，也有人认为即时强制为行政强制执行，当然还有其他的观点，本文就不一足而列。

第二种观点认为四十三条第一款“情况紧急”是指相对人有逃避行政机关的行政强制行为情形以及行政机关实施的立即代履行，由此所赋予行政机关的权力。[15]本文对此种观点持怀疑态度。《行政强制法》规定行政强制执行方式有五种[16]，具体可分为金钱给付义务与非金钱给付义务。如果是给付金钱义务，根本不会存在执行时间的限度，因为这并不会侵扰相对人的休息权;非金钱给付义务更不会因相对人逃避履行义务而暂停行政强制执行。而立即代履行仅为非金钱给付义务中的一种，并不能用来说明四十三条第一款关于行政强制执行的一般程序。

第三种观点认为四十三条第一款“情况紧急”是行政机关基于公共利益的需要行使裁量权，“情况紧急”的适用需要再在个案中去评判。[17]第一種与第三种观点，各有合理之处，只是略显意犹未尽。第三种观点将四十三条第一款“情况紧急”界域为公共利益标准，无论如何此种说辞并无过错，只是具有极大的不确定性，况且行政行为本身就具有代表公共利益的表征。而第一种观点强调的是严重侵害他人人身财产安全，宽泛地讲是符合公共利益，可是并未指出“情况紧急”适用的一般性。所谓公共利益，其包含二层含义，首先是指收益对象的不确定性，具体来说是符合最大多数人的福利;其次是按照收益人需要进行价值排序，例如生命利益肯定要大于其他的利益需求。[18]并且公共利益存在层次之分，不同群体会有不同的公共利益，当然，最高层次的公共利益当属国家利益。就四十三条第一款“情况紧急”而言，行政机关以公共利益为动机开展行政行为肯定合法合理，只是属于哪一层次的公共利益我们应当细究，不然所有行政机关均可藉由公共利益而行为。鉴于此，笔者阅览了北大法宝上收集的关涉四十三条第一款“情况紧急”解释的10个案例，发现法院法院在适用四十三条第一款“情况紧急”是基于安全。如在“房家中与六安市裕安区人民政府等房屋行政强制拆除案”[19]中，法院认为在紧急情况下选择双休日拆除违章建筑归咎于待拆违法建筑处于公共道路旁，若留待工作日再行拆除将会为公共安全带来风险。行政机关为了某一区域内的安全考量，即使是夜间或者法定节假日实施强制执行，并无不妥。同时发现，《行政强制法》五十九条[20]将保障公共安全视为适用“情况紧急”的标准。

综上，四十三条第一款“情况紧急”的适用肯定是要基于公共利益的考量，从而才能使公民权利进行让渡，具体而言，这里的公共利益应当理解为安全价值。易言之，行政机关所裁定的紧急情况必须是出于安全考量，才能不惜侵扰公民的休息权，这也是比例原则所能容忍的限度。

2.“情况紧急”的适用路径

既然安全价值是四十三条第一款中“情况紧急”的适用临界点，我们便可以依此为切入点，探寻四十三条第一款“但书规定”的适用路径。虽然安全价值是行政机关突破四十三条第一款一般规定的界限，在适用“情况紧急”时仍需遵循比例原则的对公民损害权益最小的原则。具体来说，可以参考《湖南省规范行政裁量权办法》十三条[21]划分裁量阶次的办法。行政机关在判断被执行对象危及公共安全时往往会带有主观臆断性，而且不能认为被执行对象一旦涉及公共安全就采取一刀切的方式，不顾及被执行人的基本权利保障。可以对被执行对象影响公共安全的程度，进行规定，比如，可以被执行对象影响公共安全的紧迫程度划分为轻度、中度、重度。在行政机关选择强制执行时，可以依照紧迫程度尽量别选择凌晨以及国家规定的11天全民放假日。这样不仅有利于将对公民的侵扰将至最低，同时也有助于避免公民其他权利遭到损害。

其次，由专业人员裁断是否符合危及公共安全。在“天水市秦州区致康种养殖农民专业合作社与天水市秦州区华岐乡人民政府强制上诉案”[22]中行法院认定政机关在夜间或者法定节假日实施的强制拆除行为必须迫不得已，公众和人民的安全面临危险。当然这一判断是经由专业人员对违法建筑进行安全评估，发现并未仍然危险。事实上，在域外的国家中普遍建有专业咨询机构，比如法国。法国的咨询机构是设立在中央层面，其主要任务是根据行政管理的需要，对各自涉及领域发生的问题进行客观公正的研究，提出意见和建议，供决策者参考。[23]当然，在各级机关都设立专业咨询机构的想法并不现实。结合我国实际，拥有强制执行权的机关完全可以招录具有相关行业知识背景的人员，在行政决定作出前就对被执行对象进行评估。让专业的人做专业的事，既符合常理，更是未来社会精细化分工的趋向。

[参考文献]

[1]2011年6月30日公布，2012年1月1日起施行.

[2]陈新民书：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版，第422页.

[3]参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高教出版社2015年版，第74页以下.

[4]参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年 第4期.

[5]同引注[4]，刘权文.

[6]〔美〕E·博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2006年版，第347—353页.

[7]我国《行政强制法》第五条规定：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制.

[8]参见引注[6]，博登海默书，第501—508页.

[9]参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，《政治与法律》2016年第1期.

[10]最高人民法院（2016）行申第4136号行政判决书.

[11]广东省（2017）行终第97号行政判决书.

[12]我国《行政强制法》第六十九条规定：本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日.

[13]刘启川：《行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之制度解析——评行政强制法第43条》，<现代法学>2013年第3期.

[14]参见引注[12]，信春鹰书，第142页.

[15]我国《行政强制法》第十二条规定：行政强制执行的方式：（一）加处罚款;（二）划拨罚款、汇款;（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;（四）排除妨碍、恢复原状;（五）代履行;（六）其他强制执行方式.

[16]葛先园：《<行政强制法>第四十三条辩护》，《求是学刊》2015年第2期，第92页.

[17]参见引注[2]，陈新民书，第256页以下.

[18]安徽省（2016）行终第229号判决书.

[19]我国《行政强制法》第五十九条规定：因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行.

[20]《湖南省规范行政裁量权办法》13条：制定行政裁量权基准应当根据具体情况划分裁量阶次，裁量阶次一般不得少于3个.

[21]甘肃省（2017）行终第14号判决书.

[22]应松年、薛刚凌《行政组织法研究》，法律出版社2002年版，第43页.

（作者单位：湖南师范大学，湖南 长沙 410542）