浅谈建设工程指定分包法律风险防范及立法建议

王秀丽

摘要：在工程建设领域中，建设单位即发包人指定分包的现象普遍存在，我国相关的法律、法规对此并没有明确的规定，然而住房和城乡建设部等有关职能部门对指定分包抱有怀疑的态度。在实际的工程建设中，指定分包行为呈现多样化、不规范化，游离于有关的监督之外，导致了包括管理脱节、责任不明、利益输送等一系列不良的问题，进而导致了工期延误、质量不合格等问题，容易引发法律纠纷。因此，本研究重点分析指定分包中的主要法律风险，探究其法律基础来源，提出风险防范的措施以及立法建议，希望能够为当前的建设工程指定分包法律风险的防范提供理论建议。

关键词：指定分包;法律风险;立法建议

当前，由于社会因素、经济因素以及其他相关因素的影响，业主在选定总承包单位之后，通常会对建设项目的某些具体项目的分包方进行指定，最为极端的情况就是总承包方只是根据合同来进行管理，不参与其他的项目建设，这种形式会给工程建设带来较大程度上的风险。但是，我国目前的法律法规中，只有对于指定分包的部分禁止性条款，在指定分包的管理和惩治上都有一定的缺失，这也导致了指定分包在我国的工程建设中没有发挥正面的作用。

1 指定分包的概念分析

在建设工程中，按照分包方式的不同，可以分为一般分包和指定分包，二者有着明显的不同。一般分包指的是建设工程的承包人依法依约自行选择符合项目资质条件和专业工程承包人或者劳务承包人来完成其中的部分工作。通常来说，一般分包需要经过业主单位的同意，建设工程承包人和一般分包人就分包项目向业主承担连带责任。

指定分包指的是建设工程的承包人根据业主的要求或者业主的指定，将其中的部分建设工程分包给业主单位指定的分包人来完成的活动。指定分包目前在国际的工程建设中得到了广泛的采用，FIDIC土木工程施工合同条件也对指定分包作出了明确的规定，但是我国的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》明确指出了指定分包行为的不合法性。但是由于该管理办法的法律效力较低，而其上层法律《建筑法》中并未明确指出在工程建设中，业主单位不能进行指定分包活动，按照“法无禁止即可行”的原则，这也就说明在我国的建设工程中，业主单位进行指定分包行为是否被认定为违法行为有待商榷。但《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》确实明确指出不得进行指定分包，这也就使得建设工程总承包人的法律风险较大，这便不利于建设工程项目的顺利完成。

2 指定分包的法律风险

2.1 法律风险来源分析

我国建设工程的分包法律风险主要来源于以下两个方面：（1）国家法律法规有关行政责任和刑事责任的强制性规定。根据我国的有关法律规定，转包或者违法分包会承担相应的行政责任，这些法律责任可能会影响企业的自身发展。因此，行政责任风险的规避是建设工程分包管理中首先要解决的问题。另外，我国的《刑法》、《建筑法》均对建设工程中的违法行为做出了相关的规定，这就造成建设工程分包法律风险的刑事责任来源;（2）建设工程总承包人与分包人签订的分包合同。根据我国相关的法律规定，建设工程总承包单位应该对分包工程的质量和分包单位承担连带责任，即使总承包人的分包合同经过业主认定的，总承包人也应当向业主负责。

2.2 指定分包的法律风险

2.2.1 指定分包中的投标报价风险

根据我国的《招标投标法》的有关规定，“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”。从该规定可以看出，《招标投标法》明确规定了必须进行招标项目的有关规定，而对于非必须招标的项目，业主可以自由指定分包单位;其次，该规定规范了招标行为，避免业主在招标文件中强制增加某些特殊要求，恶意缩小竞标范围，干扰招投标活动的正常进行，并不是禁止业主进行指定分包工作。因此，可以看出《招标投标法》也并未禁止业主进行指定分包。但是在进行投标报价过程中，指定分包单位可能会存在较大的风险，这是因为，高层、洋房、别墅等各自成本不同，不同的楼层、不同的建设工程的规模效益、施工周期、施工材料、施工的难易程度等等都有所不同，各个省市的定额、招标控制价等都有所不同，这就给投标报价工作带来了一定的风险。

2.2.2 指定分包中总承包单位的法律风险

2.2.2.1 选择分包人的权利不同。一般分包的分包人是由总承包单位进行选择，报业主批准即可;指定分包的分包人是由业主直接选择，总承包单位无选择的权利，但是在后续的建设过程中，总承包单位却要为分包工程的质量和安全承担连带责任;

2.2.2.2 工程款的支付开支项目不同。一般分包的工程款从工程量清单的内容项内支付;指定分包的工程款是从“暂定金额”内支付，这给总承包的现金流动带来了风险;

2.2.2.3 对工程款的监督不同。一般分包中，业主一般不介入分包合同的监督管理;而在指定分包中，总承包人无正当理由不向指定分包人付款，业主可以直接进行付款，这就给总承包单位进行整体协调、综合管理方面带来了风险;

2.2.2.4 业主与分包人的关系不同。在一般分包中，业主与分包人无直接联系;在指定分包中，业主对指定分包人的了解甚至超过了总承包单位，这不利于总承包单位在工程建设阶段进行综合管理;

2.2.2.5 总承包单位的获益不同。一般分包来说，总承包单位获得的利润较大，在实际中的话语权也相对较大;指定分包中，总承包单位更多的是扮演一个管理者的角色，获得的效益通常以管理费为主，但是却承担了更多的责任，损害了总承包单位的员工积极性，增加了总承包单位的法律风险。

3 指定分包法律风险防范和立法建议

3.1 防范措施

首先，总承包单位应该对业主指定的分包单位进行相关的调查分析，如果发现指定分包单位存在某些问题，如资质不满足要求、实际完成能力有限等，应该及时向业主反映，对指定分包人进行相应的调整;其次，总承包单位应该与业主进行协商，坚持在合同中明确指出，指定分包人不得损害总承包单位的合法权益，从合同的角度出发来保证自身权益，否则不予承担相应的连带责任。最后，应该注意平时文件、档案的留存。总承包单位必须对于文件、档案的管理和保存给予高度重视，比如，合同履行中的书面签证、项目有关文件、和指定分包人之间往来的文书、资料等事实证据。

3.2 立法建议

建议有关部门在进行相关的立法工作时，要突破总承包单位的连带责任，避免出现“一刀切”的现象。当前的《建筑法》中关于总承包单位和指定分包人就分包工程的连带责任就是“一刀切”，这对于总承包单位来说相对不公平。本文认为《招标投标法》中的有关规定则是较为合适的，《招标投标法》中指出，业主指定分包行为中，总承包单位和指定分包人之间的连带责任是不符合公平的原则，不能因为业主和指定分包人在工程建设中出现的问题，而惩罚总承包单位，在指定分包中，总承包单位往往获取的是管理费，而不包含其他费用。因此，在有关部门立法时，应该科学的规定总承包单位和指定分包人之间的连带责任归属，明确一旦工程出现问题，总承包单位和指定分包人的具体责任范围和责任认定。

4 结语

综上所述，总承包单位应该积极采取措施来应对指定分包来带的法律风险，一方面要依靠国家有关法律法规的进一步完善，以及执法部门的执法力度来规定工程建设市场，降低总承包单位的法律风险;另一方面，总承包单位应该积极与业主进行合作协商，共同努力，避免出现不必要的麻烦，影响整体工程的进度和质量。

参考文献：

[1]吴俊.EPC总承包单位应对指定分包法律风险防范研究[J].法制与社会，2019（34）：83-84.

[2]杨啸舒.EPC总承包合同的法律风险及其防范[J].企业改革與管理，2017（19）：215-216.