商标撤销制度的司法实践与制度重构

毕忠钊

摘要：商标撤销制度是为了督促商标权人能真实使用注册商标，避免出现象征性使用或者不使用商标的情况而导致注册商标成为闲置商标。立法的目的是为了激活闲置商标，清理“死商标”，以促进市场的公平竞争。目前，该制度在我国相关立法方面的规定较为模糊，在立法实践中缺乏统一的标准，常出现同案不同判的情况，在理论上也存在诸多争议。应在及时总结相关司法实践、并及时吸纳域外立法及实践经验基础上，对商标撤销制度予以重构。

关键词：注册商标 商标撤销 “撤三”

中图分类号：D923.43  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2020）16-0052-02

商标撤销制度是商标权人在商标注册后，对注册商标的不使用或不当使用等违反商标法规定的行为，由相关部门对该注册商标给予撤销的制度。商标权取得的两种基本方式：通过注册取得商标权、通过实际使用取得。我国属于第一种，明确规定了商标权的归属，保障商标权人的合法权益，防止不法分子对商标权人权利的侵占。现实中，由于注册商标的取得相对容易，导致商标注而不用的情况时有发生，成为商标中的“死商标”。也有部分企业及经营者盲目申请商标，频繁更换商标，成为闲置商標的主要来源。一些市场投机者对商标抢先注册，但真正能转化为经济利益的并不多，造成大量商标闲置。同时，还有注册他人正在使用的商标，以便注册成功后通过倒卖牟利，这也会导致很多商标无法真正在现实中得到使用。注册商标长期不使用，不仅影响他人注册使用，还丧失了商标应有的功能。商标的作用是为了辨别商品或服务来源，“注而不用”导致商标大量闲置，违背了商标的价值及作用。商标的大量注册，也加重了商标管理部门的负担。商标注册数量每年仍高速增长，而商标作为一种不可再生资源，其商标名组合数量非常有限。一方面商标注册申请被驳回率不断增大，另一方面商标闲置率居高不下，据保守估计全国注册商标的闲置率在30%以上。为了有效管理商标，商标无正当理由长时间不使用，会面临被撤销的危险。

商标撤销制度中以《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十九条第二款“连续三年停止使用”（学界通常简称为“撤三”）为其制度核心，“撤三”与否重在“使用”与否。关于商标的使用，《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”然而，在司法实践中由于这一规定过于原则，缺乏可操作性，从而引发了一些认识上的分歧与争议。

一、象征性使用的司法实践及其争议

商标撤销制度中的商标使用认定集中表现在对象征性使用的争议上。对于象征性使用是否属于商标使用学界存在正反两种观点。持“否定说”观点的认为，象征性使用是商标注册人为了避免注册商标被撤销而实施的行为，实施行为没有将商标用于商品或者服务上，不能区分商品或者服务的来源，无法发挥商标的识别作用，从而与真实使用的意图相违背。象征性使用无法体现商标法的立法宗旨，乃是一种无效的商标使用行为。持“肯定说”的则认为，无论在使用中是否发挥了商标的识别功能，只要在形式上符合立法规定的使用含义，即可认定为是对商标的使用行为。不难看出，两种观点的主要分歧在于是否将使用意图纳入商标使用的判断标准体系，以及是否以实际实现了标识的识别功能为评判依据。

目前，否定象征性使用的观点日趋占据主流，判定是否为象征性使用的标准也呈现出严格化的态势。相关案件的判决指向相对严格的对商标真实、有效的使用要求，这种观点也体现在一系列类似案件的判决中。在学理上，否定象征性使用的观点强调商标法意义上的使用，将使用形式与使用意图相结合，紧扣商标法的立法目的，认为商标撤销制度就是要消除商标注册的弊端，通过强化商标的使用功能，保护善意的市场经营者。在发展趋势上，对商标使用的理解经历了从使用形式、标示来源、真实使用到实际使用的转变，从而主张在立法层面应明确真实、善意的使用意图，以实现单纯强调符合商标使用形式所不能达到的清理闲置商标、打击囤积商标行为的效果。在判定标准上，针对目前注册商标泛滥、抢注之风盛行的现状，更倾向于“乱世用重典”，以维护商标使用的纯正性、善意性、真实性与指向性。

“肯定说”的观点，在司法实践中也有相应的体现。在对商标法及商标撤销制度的立法目的上，“肯定说”则更强调对经济秩序的维护，将促进商标的实际使用置于次要目的。根据商标法的规定，即便出现连续3年停止使用某注册商标的情形，则“由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”，责令限期改正也应作为首先考量的选项，即鼓励商标使用为主要目的，清除“死商标”只是为了盘活闲置商标，促进商标使用。判断商标是否“已死”，则应多考量商标是否有商标权人，以及商标权人是否放弃了该商标权，主张对使用当中的商标，以及还有使用意图的商标应采取较为宽松的判定标准，而非一撤了之。从作为具有私法性质的商标属性分析，也应尽量淡化其管理色彩，商标权作为一项属于企业或个人的私有财产，公权力不可随意剥夺，应谨慎对待。相对于“否定说”对注册商标泛滥与闲置率居高的忧虑，“肯定说”则更强调对市场良性竞争环境的维护，频繁涌现的恶意撤销现象，不仅增加了企业维权的负担，加大了不正当竞争的可能性，也不利于保护公平、公正、诚实、信用的市场竞争秩序。

二、商标撤销立法体例下的商标使用制度重构

从现行《商标法》对商标使用的规定及司法实践来看，排斥仅符合形式要素的象征性使用，以解决商标闲置问题，应是现在及未来一段时间的总体立法趋向，这也与域外相关立法精神相契合。如欧盟相关立法便确立了注册商标必须被真正使用的基本原则。通过分析我国《商标法》第一条规定的立法目的，不难看到，为防止商标注册异化，使商标保护符合正当性，商标撤销制度是为确保他人选择商标自由及促进产业发展而弥补商标注册不足的、将立法目的具体化的重要表现，应对商标使用定义条款做出严格的解释，要求必须发挥商标的识别功能。由此，商标撤销立法体例下的商标使用制度重构应在延续“否定说”基本观点及逻辑的前提下，将相关配合制度予以细化，吸收“肯定说”观点中的合理因素，通过制度重构最大限度地避免负面效应。

1.法定定义

应在商标撤销制度中，进一步明确商标使用法定义中商标来源识别功能的本质属性，使来源识别成为商标使用的前置性条件，以立法形式将司法实践的探索经验固定下来，在基本立法价值取向层面定纷止争，为今后的司法实践提供原则性指导。同时，构建相应的商标使用判断标准，增加商标使用意图，以及具体使用形式的规定。欧盟法院曾提出，“商标权人是否真实使用商标应与实际情况相联系，考虑的因素包括商标的使用范围和频率、商品或者服务的性质、相关市场的特性等因素”，为界定真实使用提供了一个大致的判断标准。目前，我国对于商标的使用规定过于宽泛，缺乏统一标准，应对真实使用予以明确规定，增加判断使用的标准，在客观方面增加诸如使用商标的时间、频率、规模及效果等，判断真实使用的条件，鉴于一些具體标准难以绝对量化，应该规定相应的参考比照对象，确定判断原则，消除象征性使用的制度存在空间。在此基础上，也应为商标的维持性使用保留存在空间，对频率低、使用范围小、市场占有份额不高，但有计划的、持续的、定向的商标使用应予以认可，避免绝对化标准下可能造成的对商标权人的不公平现象，以保障某些企业的商标战略与策略。

2.使用基本框架

确立商标撤销制度商标使用基本框架，了解商标使用特殊情形的相关规定，为司法实践提供明确的裁判依据，避免在司法实践中因审判者的个人理解差异而产生类似案件不同判的现象;更重要的是，司法实践在一定程度上超越了《商标法》的某些原则性规定，需通过制度将司法实践中形成共识的经验，及时纳入立法环节，促进商标撤销制度体系的完善。这包含以下两方面内容：第一，违反行政法的“使用”问题。商标权人违反行政法的相关规定使用商标的行为是否构成“使用”，这在“康王”案与“卡斯特”案中产生了分歧。在“康王”案中，云南滇虹公司提供的证据缺少我国法律规定中应有的卫生许可证和生产许可证标注，本案的原审法官据此认为，产品包装不符合我国法律规定就投入生产销售，属于违法的商标使用，从而认定该商标应当撤销。而在“卡斯特”案中，最高人民法院则认为，“注册商标公开、真实地使用了商标，体现了商标的识别功能，其最初的使用行为并没有违反相关法律规定”，从而不适用于“撤三”规定。商标撤销制度设立的根本目的在于清理“死商标”，让商标发挥应有功能，商标使用符合“撤三”规定的，应视为商标法意义上的使用，违反行政法的使用，不应成为撤销理由。第二，不改变显著性的“使用”问题。不改变显著性的“使用”是指商标在使用过程中所使用的图标与注册时不一致，在商标的字体、颜色、结构上做了一些改变。《商标法》相关条文中规定，自行改变商标限期不更正则予以撤销，跟域外相关法律及国内的司法实践存在矛盾。《商标法》中应明确自行改变的形式，商标不改变其显著性，不影响公众判断，在字体、颜色上的微型改变可以视为商标的真实使用，不予以撤销，在相关的立法中应当对相关内容明确规定，以体现法律的明确性与权威性。

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责任编辑：杨国栋