谈法律渊源中的国家政策去留

庄建利 张鹏飞

摘 要：国家政策包含在我国的法律渊源之中，也在司法实践中有所运用。国家政策作为法律渊源有着深刻现实原因，但是也有明显的缺陷。随着中国法治进程的发展，我们对于国家政策应该持以怎样的态度？本文通过对法律渊源中国家政策的存在的原因和优缺点进行探讨，最终笔者阐明了自身对于国家政策所采取的态度，应保留但要有所改变。一是仍旧在裁判中可以采纳国家政策，作为说理甚至裁判的依据；二是不再将国家政策直接作为法律渊源，而是采用间接手段利用国家政策而非直接手段；三是对国家政策的制定主体有所限定；四是通过法律原则、习惯替代国家政策的某些作用。

关键词：国家政策；法律渊源；法律原则

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：2095-9052（2020）04-0288-02

新颁布的《民法总则》第10条中规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。与此前《民法通则》中第6条关于法律渊源的规定相比，最大的区别是新的《民法总则》用“习惯”取代了“国家政策”，从而实现了法律渊源的重大变革。截至2018年11月28日，笔者通过北大法宝进行检索，在法律条文中直接运用“国家政策”概念的法律共有18篇，其中现行有效的法律为7篇注1；在法律条文中运用“政策”概念的法律共有248篇，现行有效的法律共有107篇注2。此外，在司法实践中也存在运用国家政策作为法律渊源进行裁判的案例。“国家政策的法律地位不容忽视”。国家政策是否还具有作为法律渊源的价值？在今后的立法过程中对于国家政策又应该持以怎样的态度？

一、采用国家政策作为法律渊源的现实原因

国家政策相对于法律、行政法规、司法解释等法律渊源有其独特的优势，通常表现在以下三个方面：

（一）国家政策出台速度快

国家政策是由国家机关内部决定后直接发布，不需要通过繁琐的代议制进行表决，制定规范的速度快、效率高。通常法律的制定工程巨大，间隔时间长，往往制定一部法律的时间长达数年[1]。法律具有滞后性，而社會是不断发展的，如何解决法律的滞后性与社会发展之间的冲突一直是法学家研究的重点，而将国家政策纳入法律渊源的范围对解决这一矛盾有着重要的现实意义。国家政策虽然也需要经过一定时间的调研和讨论，但制定的速度相较之下也有很大优势。

（二）国家政策针对性强

由于国家机关系统完善、职能众多且分工明确，各国家机关对于职能范围内的工作也更加专业和精准[2]。国家机关可以利用自身的专业性，对所管辖的领域进行把控，在法律问题出现之初甚至之前及时出台相应的政策规定，以免出现一些法律问题对社会产生巨大影响。另外，基于国家机关工作的专业性，其出台的国家政策也往往针对一小块领域并进行一定的细化规定，方便司法机关引用，也在一定程度上弥补了法律的僵硬性缺点[3]。

（三）国家政策涉及领域较为全面

法律不可能面面俱到，政策亦如此，但是由于国家机关部门众多，涉及方面广，出台的国家政策也较多，导致国家政策涉及领域大于法律，可以在一定程度上弥补法律漏洞[4]。在我国法律体系日益完善的今天，国家政策也一直扮演着先行者的角色，往往一个较为成功的国家政策之后会通过司法解释或者立法的手段纳入我国的法律体系。国家政策的独特优势决定了它可以在法律渊源中占有一席之地，这也是过去立法中频频引入国家政策的原因所在[5]。

二、采用国家政策作为法律渊源的缺陷

虽然国家政策如同法律一样都是维护稳定和治理社会的重要手段，在社会诸多领域特别是法律规制的空白和盲点之处发挥着重要的作用，并充分体现了其独特的价值与功效。但是，国家政策本身具有的缺陷也值得思考。

（一）国家政策的采用具有一定的时代性

在建国之初法制草创的特定历史背景下，国家政策在调整民事关系上确有积极意义。然而，随着时间推移，20世纪80年代《民法通则》的立法背景现已不复存在：经济上，已经实现由计划经济向市场经济的转型；政治上，已将“全面推进依法治国”确立为推进政治建设和政治体制改革的重要任务；立法上，社会主义法律体系已经基本形成，民事立法大体齐备。《民法通则》制定之初将国家政策纳入规定的理由已经不再成立，作为法源的国家政策已完成历史使命，国家政策在民法中的定位问题应当置于新的时代背景下重新思考。在没有法律规定的建国初期，国家政策作为一种可供参考的规范性文件，为司法裁判提供具有国家公信力的裁判依据。但随着我国社会主义法律体系的不断完善，成文法覆盖的领域越来越多，对国家政策的需求也在逐步减小，尤其在民法总则颁布之后，将“国家政策”从民法的法律渊源中剔除已经是明显的大势所趋，国家政策作为法律渊源应该何去何从，这十分值得思考。

（二）国家政策的严谨性不足

由于出台迅速、调研和征求意见的时间短，其科学性有待检验，有时甚至会出现“拍脑袋”政策。单从国家政策文件本身来看，此类规范性文件数量庞大、时效通常较短、制定程序简单，通常具有临时性和指导性，若作为法源，势必损害法之稳定性。另外，由于各规范性文件制定主体的多元化，作为国家政策的各种规范性文件必然无法摆脱部门利益的系统性影响，不同主体制定的规范性文件之间易于产生冲突和矛盾。

（三）国家政策的公开公示性不足

政策通常不具备法律规范的形式，政策的制定过程有欠透明，政策本身往往并不公开。以政策作为规范人民权利义务的依据，不符合依法治国的要求[6]。

三、保留国家政策及其实现路径

国家政策作为法律渊源存在于我国的司法实践之中已经有半个世纪的历史，其中优劣已经在司法实践中展现得淋漓尽致。在我国社会主义法治体系初步建立的国情下，应该对国家政策采取保留的态度，具体表现在两个方面：一是仍旧在裁判中采纳国家政策，作为说理甚至裁判的依据；二是不再将国家政策直接作为法律渊源，而是通过司法解释等途径发挥其作用。

（一）国家政策仍有其价值

上文提到的国家政策的优势是法律所无法媲美的，而且我国的法律体系在短时间内也不够健全，国家政策还有很大的发挥空间，其他法律渊源也无法完全替代其作用。此外，我国正处于转型时期，社会各方面变革巨大，离不开政府的政策引导。国家政策将要在相当长时间内作为我国法律的先行者和试验田，会在社会发展的先进领域中发挥着重要作用。所以要继续发挥国家政策的作用，使其成为司法裁判中的重要依据[7]。在法律没有明文规定的情况下，法官可以援用不违反国家法律法规的国家政策进行说理甚至做出裁判。

（二）采用间接手段利用国家政策而非直接手段

国家政策的固有缺陷决定了其不能作为主要裁判依据。如果想要发挥国家政策的作用，援用国家政策作为裁判依据，需要对国家政策的适用做出一定的规制，主要表现在通过司法解释等途径间接利用国家政策而非直接在裁判文书中援用，也可以通过法官的价值判断发挥国家政策的价值。

（三）国家政策的制定主体要有所限定

国家政策出现问题的原因往往是因为公权利机构对自身能力的过度自信以及对私权主体复杂性的认识不足。所以，要对国家政策的制定主体有所限定，将没有能力或能力相对较低的国家机关排除在外，如乡镇一级的人大和政府所制定的政策等[8]。而对主体的限定不是一成不变的，应该随着我国法治进程的发展而变化，具体来讲就是法律体系越健全，国家政策的制定主体范围越小。

（四）国家政策的某些作用可以通过法律原则、习惯进行替代

民法总则的制定将习惯纳入法律渊源之中，是国家立法的一大进步。在法律没有明文规定的时候可以援用习惯进行裁判，同时也可以利用一般性的法律原则进行裁判。此时，法律原则和习惯也可以发挥弥补法律漏洞、细化法律规定的作用，在一定程度上可以发挥替代作用[9]。

总之，国家政策在当今中国仍然可以发挥其独特作用，但是国家政策的适用范围应该随着法律体系的健全而不断缩小，成负相关态势。

四、结语

国家政策作为法律渊源而运用到我国的司法实践中由来已久，不仅仅在我国法治历程中有着巨大的影响，也在当今中国社会主义法治建设中发挥着巨大的作用。应用国家政策作为裁判依据，不仅有历史遗留的原因，更有明显的现实依据。当然，国家政策自身的缺陷也十分明显，使得在司法裁判中引用国家政策作为裁判依据成为一把双刃剑。

在当今的法治中国如何对待国家政策是一个不容忽视的命题。许多学者提出自己的见解，主要分为保留和摒弃两个方面，各有千秋。但由《民法总则》第十条的新规定来看，对于原本的援用方式的摒弃已是大势所趋。笔者认为，对于国家政策应该持保留但有所改变的态度。一是仍旧在裁判中可以采纳国家政策，作为说理甚至裁判的依据；二是不再将国家政策直接作为法律渊源，而是采用间接手段利用国家政策而非直接手段；三是对国家政策的制定主体有所限定；四是通过法律原则、习惯替代国家政策的某些作用。

我国特色社会主义法律体系已经形成，随着我国法律制度不断健全，国家政策也应该站在新的角度、扮演新的角色，继续发挥其独特的规范作用。

参考文献：

[1]彭中礼.论国家政策的矛盾及其规制[J].法学，2018（5）：65-75.

[2]刘颖.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心[J]. 华东政法大学学报，2014，17（6）：78-92.

[3]孙永兴，薛冰.民事政策法源性的法理学分析[J].传承，2016（11）：110-112.

[4]李敏.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废[J].法律科学，2015（3）：96-111.

[5]薛冰.论民事政策法源性的历史功效、现实困境以及价值表达路径[J].陕西行政学院学报，2017（1）.

[6]张红.论国家政策作为民法法源[J].中国社会科学，2015（12）：134-156+208.

[7]张文显.中国法治40年：历程、轨迹和经验[J].复印报刊资料：法理学.法史学，2018（12）：72-91.

[8]李大勇.司法政策论要——基于行政诉讼的考察[J].现代法学，2014，36（5）：29-38.

[9]刘治斌.司法独立性与政治性关系的历史省察[J].陕西师范大学学报：哲学社会科学版，2016（3）：70-80.

（责任编辑：李凌峰）

注1 根据北大法宝检索，直接运用“国家政策”概念的法律篇数统计结果。

注2 根据北大法宝检索，在法律条文中运用“政策”概念的法律篇數统计结果。