签了劳动合同未实际工作，能否索要经济补偿金

编辑同志：

我与一家公司签订为期三年的劳动合同，由于种种原因，直到过了一年后，才正式上班。近日，劳动合同因到期而终止。就我离职后经济补偿金的给付，公司并没有按照合同中的三年计算，而只是依据我在公司的实际工作年限即两年计算。请问：我究竟能否索要未实际上班期间的补偿金？

读者 谢明珠

谢明珠读者：

你的确不能索要未实际上班期间的补偿金。

《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”其中的“工作的年限”，实际上也就是建立劳动关系的年限。那么，劳动者与用人单位之间劳动关系的建立，究竟应当从何时起开始计算呢？《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”《劳动合同法》第7条、第10条第三款则规定得更为明确：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”即引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，并非订立劳动合同。而用工是指用人单位开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督和管理下提供劳动。也就是说，虽然劳动合同是明确劳动者与用人单位之间权利、义务的依据，但这并不意味着一旦签订劳动合同便建立了劳动关系，只有劳动者在事实上成为用人单位成员，为其提供有偿劳动的，劳动者与用人单位之间才能形成劳动关系。退一步而言，即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要用人单位对劳动者实施了用工行为，双方照样可以建立劳动关系。正因为你是在劳动合同签订的一年后，才正式前往公司上班，你真正在公司的实际工作年限只有两年，决定了你所能获取经济补偿金的工作年限只能是两年，经济补偿金自然也就只能按两个月计算。