证据“三性”向“二力”转变：从应然提倡到制度完善

杜玉琪

（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出：证据“三性”向“二力”转变的必要性

我国传统的证据“三性”是指任何证据必须同时具备真实性、关联性和合法性，[1]在证据“三性”下，司法实践对刑事案件的证据审查基本上集中在法庭调查环节，既解决证据的合法性，也解决证据的关联性和真实性，为认定案件事实带来了不少问题。近年来，学界逐渐认识到“三性”自身固有的理论桎梏，将目光转向具有实践理性的“二力”理论，即采用“证据能力”和“证明力”来阐述证据的基本属性。但因各种原因，“二力”审查始终未被实践广泛采纳，由此出现了理论与实践的脱节。

第一，证据审查动态化和层次化的特点决定了依靠证据“三性”审查的方式无法满足办案的实践需要，因为这种方式直接从证据能够作为定案根据的标准去逆推证据，这种以结果验证推论的思路是不符合办案需求的。[2]在刑事案件中，司法证明通常包含取证、举证、质证和认证四个部分。随着程序推进，对证据审查的要求必须经历一个从自然状态向法律状态，最终予以认定或排除的过程。而当前司法实践中的证据审查将证据 “三性”建立在同一逻辑层面上，对证据“三性”进行静态调查，审查时没有逻辑顺序，由此导致大量不具备证据能力的证据进入司法审判。相反，证据能力和证明力之间在逻辑结构上是递进关系，证据能力的调查应当先于证明力的调查，证据能力作为认定案件事实的根据，应当在证据审查时具备天然优先性，其次才是证明力。

第二，传统证据“三性”的审查无法准确界定证据材料、诉讼证据与定案根据之间的关系，因而证据 “三性” 的理论对实践运用缺乏解释的权威性。[3]根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第50条的规定具有“证明案件事实”可能性的材料即可作为“证据材料”。在阶段化的诉讼推进流程中，需不断地对证据材料进行筛选，使其在形式上符合《刑事诉讼法》所规定的法定证据种类、在实质层面具备证据能力。在裁判过程中，“诉讼证据”要成为“定案根据”的条件是，“诉讼证据”经查证属实、未被相关的刑事证据排除规则排除出去并且证据之间、证据与待证事实具有关联性。[4]79证据“三性”忽略了上述阶段性层次性变化，当前司法实践多将证据审查放在该证据已成为定案根据的终点，以结果的视角倒推解释证据审查的过程无疑违背了基本的认识规律，不利于司法裁判者正确认定案件事实。证据材料向诉讼证据的转化需经过证据能力的审查，诉讼证据向定案根据的转化需经过证据能力的再审视与证明力的审查，因此，“二力”理论正视了证据材料、诉讼证据与定案根据之间的层次性，具有实践理性。

第三，“三性”审查模式易造成“假象印证”从而导致冤假错案。根据《刑事诉讼法》的规定，认定案件事实的证据要求达到“事实清楚，证据确实、充分”。其中“证据确实、充分”要求在案证据能够相互印证，形成完整的证据链条，即当前刑事证明活动遵循的是“印证证明模式”。然而，按照当前的证据审查模式，大量表面上看相互印证的证据却不具备证据能力，由此形成“假象印证”。一方面，将 “存在问题的证据放置于事实认定者的事实认定过程”，使事实认定者接触了不可采的证据，进而造成“假象印证”，无法准确认定案件事实，冤假错案也随之产生。从某种程度上说，错案的“罪魁祸首”不是非法取证而是非法印证。侦查思维和破案压力天然决定了非法取证的侦查手段不可能完全避免，但是，正是“三性”审查的缺陷导致证据能力审查制度的缺乏和非法证据排除规则功能发挥的不充分，法官未及时发现证据缺陷并排除这些不具有证据能力的证据，使得具有证据能力的证据进入诉讼程序并其成为印证证明的资料。另一方面，假如被追诉人“无法通过控制证据能力的认定实现事实认定的参与”，[4]172这不仅违背了《刑事诉讼法》“惩罚犯罪和保护人民” 的要求，也违背了中央关于 “让人民群众在每个司法案件中感受到公平正义”的号召。问题的关键在于实践中未对证据的证据能力严格把关，而过于强调证据的关联性和真实性。

由此，证据“三性”向“二力”转变已具有学理上的正当性。我国当前处于两种模式并存且在适用上频繁交叉的阶段，实务上对“二力”审查的程序把握仍较为粗浅。有鉴于此，本文将尝试在制度、实践层面探索“三性”向“二力”转变的可能性与路径，完善审查证据的“二力”区分模式，以优化我国现有的证据审查。

二、证据审查向“二力”模式转变的现实可能性

为了阐释证据审查向“二力”模式转变的可能性，笔者分析了现行刑事证据规范中已采用“证据能力”和“证明力”的概念进行规定的立法情况，具体分析如下：

（一）体现“二力”概念的刑事证据规范分析

通过“北大法宝”数据检索，笔者整理了截至2020年3月8日我国刑事证据规范中使用了“证据能力”或“证明力”两个词语进行规定的样本规范，包括司法解释、部门规章、行业规定和地方司法文件（见表1）。

表1 使用“证据能力”或“证明力”的样本规范表

经过分析，从分布时间看，上述样本规范均形成于2012年以后，这与2012年《刑事诉讼法》修改增加了非法证据排除规则，强调证据应当具有证据能力具有紧密联系。此后数年，排除非法证据依然是我国证据能力规则的主要内容。在上述文件中，最新的规定施行于2018年7月3日，且为最高人民检察院发布，其效力层级最高。另外，按照发布时间的先后顺序可知，随着时间推移，样本规范中使用“二力”的次数大致呈递增趋势（见图1），这表明在刑事立法中使用“二力”的概念越来越被相关部门所接受。从内容上看，发布时间靠后的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》与《江苏省检察机关刑事案件审查指引》均直接规定运用证据能力和证明力作为审查证据的依据。①前者如第2条规定：“质证是指在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动。”这直接要求质证模式围绕二力展开。后者如第4条规定：“审查在案证据，应当首先审查证据是否具有证据能力。证据必须同时具备证据能力和证明力，才能成为定案的根据。”以上分析均表明，立法文本上越来越倾向于采用证据能力与证明力，在司法实践中完善和普及证据“二力”审查模式具有现实可能性。

图1 样本规范中使用“二力”的次数表

（二）现行规范仍存在的问题

虽然立法上逐渐接受证据“二力”，但现有规定均在不同程度上存在问题，完善证据“二力”审查模式仍存在一定障碍。总体上看，上述规范的效力级别普遍较低，最高的仅为司法解释，而最低的为地方司法文件，不具有普遍适用性。其中，《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》 在所有样本规范中最大限度地体现了“二力”审查理念，但从发文主体看，最高人民检察院出台的 “工作指引”对法院是否具有约束力和适用性存疑。其次，涉及“二力”审查的规定中同时要求审查“三性”，导致“三性”审查与“二力”审查相互交织②如第40条规定：“质证阶段的辩论，一般应当围绕证据本身的真实性、关联性、合法性，针对证据能力有无以及证明力大小进行。”。《律师办理电子数据证据业务操作指引》 在文本中使用“二力”的次数仅次于《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》，但从主体上看，律协出台的规定仅能约束律师审查电子数据的业务操作，并且法院未对证据“二力”审查作出明确规定，实务中实际也并未如此操作。另外该规定同样存在 “三性”与“二力”的交织③如第49条规定：“律师对电子数据证据的证据能力与证明力进行审查判断，应当重点审查电子数据证据的合法性、关联性、原始性、真实性、完整性与充分性。”，使得证据审查的方法更显混乱。至于江苏省人民检察院施行的《江苏省检察机关刑事案件审查指引》，需要指出的是，江苏省人民检察院首次提出了审查证据采用“分解验证、双向对比、综合分析”的三步法则，对完善“二力”审查具有重要意义。

综合上述分析，“证据能力”和“证明力”的概念已逐渐被立法所接受，实践中适用“二力”模式审查刑事证据具有现实可能性。但现有规范均不是系统审查的规定，“二力” 仅作为辅助概念散见于法条当中，为此需要我们在明确现状的基础上，对证据“二力”审查模式进行完善。

三、对若干可能的障碍的回应

“二力”审查模式对刑事证据审查模式提出了一些新的要求，这些要求挑战了我国传统的证据审查惯例，与实践中长期坚守的审查经验发生了冲突，也可能引发进一步的争论。为了对这一模式的正当性进行充分论证，笔者需要对一些可能的障碍进行预测，并给出必要的回应。

（一）证据能力审查存在的理论桎梏及制度障碍

1.证据能力审查欠缺规范指引

证据能力作为理论概念有其丰富的意蕴，但在规则适用层面却缺乏必要的规范指引。可以明确的是，唯有明文规定的非法证据缺乏证据能力，而中国法语境下的瑕疵证据——即证据能力待定的证据与规范未明文规定的其他非法证据如何审查证据能力缺乏规范指引。更重要的是，我国所指称的证据能力规则目前仅指向非法证据排除规则，内容较为单薄，既不能满足多种权利价值的需求，也导致证据能力欠缺规范内容。

第一，具有证据能力的证据必须具备合法性，但并非所有不合法的证据都被否定证据能力。《刑事诉讼法》 规定了对于轻微的程序违法获取的证据，可以补救或者做出合理解释的，属于证据能力待定的证据，只有不合法程度较高的证据才会被否定证据能力。但是，在法律强制性规定之外，对于一般违法的证据能力审查，在何种情形下应当由法官经自由心证并排除未明确规定。笔者认为，首先，在事物联系的维度上，事实与证据之间不应仅有质（有无）的联系，也要有量（大小）的联系，证据能力审查确需一定的自由裁量。根据 “权衡理论”①对这一问题，有几种理论之争，包括“权利领域理论”“规范保护目的理论”和“权衡理论”，笔者赞成和主张“权衡理论”，因该问题与本文主题关联不大，笔者在此不作赘述。[5]53，对违反证据能力取得禁止规范的规定应否产生证据使用禁止的效果，取决于个案的特殊性和违反的严重程度，应当兼顾比例原则进行考量。但是，证据能力属于法律要件，应当以“相对刚性”的法律规定进行明确，一个证据一旦属于这些规则所要排除的某一类证据，那么除非其属于例外情形，否则将被排除在外。

第二，相关非法证据排除规范未明确规定的非法证据，如以引诱、欺骗获取的言词证据、毒树之果证据②主要指由非法搜查或者非法讯问所直接取得的证据所派生的证据，非法搜查或非法讯问所直接取得的证据为 “毒树”，派生证据是“毒树”上结的“果实”。理论上一般认为毒树之果应原则上予以排除，但可适用“污染中断”、“污染稀释”、“独立来源”和“必然发现”例外等。、违法适用技术侦查手段获取的证据等是否应当排除及如何排除则存在争议。即如何审查上述证据的证据能力缺乏规范指引。上述证据是否排除均体现了保障被追诉人诉讼权利与追求客观真相之间的矛盾，如何审视权衡不同价值并审查相关证据的证据能力一直困扰着裁判者。

第三，单一的非法证据排除规则无法充实证据能力的内涵，证据能力实质上是裁判者对不同诉讼价值的权衡，一元化的求真价值使得证据能力缺乏内涵。如品格证据排除规则即应归属于证据能力规则，其法理基础包括保护被告人免于因自己的人格而被定罪、防止裁判者形成偏见、保障无罪推定原则、维持公平竞争的游戏规则等。[6]我国目前并未确立如品格证据排除规则之类的旨在保护特定诉讼价值的证据能力规则，致使证据能力审查一度简单化为非法证据排除。

2.证据能力审查存在的制度障碍

第一，庭前会议无法承载过滤证据能力的功能。首先，从实证研究上看，秦宗文教授指出庭前会议总体适用率不高③召开庭前会议的案件数占全部公诉案件数量之比最高为0.6%，占以普通程序审理的案件数量之比最高为2.2%。，并且呈逐年下降之势。[7]153其次，从功能上看，庭前会议只受理非法证据排除申请中的程序性事项，④如法院向被告了解情况、公诉人提交情况说明，被告通过庭前会议向法院提出调取录音录像或申请侦查人员出庭的申请。但对于证据是否排除的决定则多在庭审中作出。[8]这种做法无法充分发挥庭前会议作为审前独立程序对案件审理的效力，导致无证据能力的证据无法在案件裁判前隔离和过滤，对事实认定者的裁决产生不利印象。[9]对此，笔者认为 《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称 《严格排除非法证据规定》）将《刑事诉讼法》规定的“了解情况”变为“核实情况”，意味着人民法院可以通过“核实情况”的方式对部分非法证据争议进行实体处理，庭前会议的功能已有向处理实体性事项转变的趋势。在这种情况下，通过对证据审查制度的重新思考，扩大庭前会议的功能，发挥庭前会议对证据能力的实质审查，符合立法目的。

第二，现有质证模式无法实现证据审查程序的隔离。因为“二力”审查模式强调证据审查形成“证据准入与证据评估适度分离” 的立体格局，[4]170若在我国现有的法庭调查质证环节中采用“二力”审查模式，将证据的真实性、合法性问题与证明力审查混同，不加区分地打包审查证据能否作为“定案的根据”，将无法实现证据审查程序的隔离。例如，有观点认为，在我国刑事司法实践中，通常情况下，审查证据是先审查证据的关联性，再审查真实性，最后才决定证据是否合法。换句话说，实践中审查证据并非按照先审查证据能力再审查证明力的顺序展开，相反是在审查的最后一步才认定证据的证据能力。又如，现行规范对于大量的排除非法证据均规定了“不得作为定案根据”，但这其中不仅包含非法取证所获得的证据，还包括真实性与关联性存疑的证据。以鉴定意见为例，当鉴定人/鉴定机构不具有法定资质或鉴定意见与案件待证事实没有关联时，鉴定意见不得作为定案的根据。其中，前一情形属于取证主体不合法，为证据能力存在缺陷的证据，后一情形属于不具有关联性的证据，为不具有证明力的问题。

由此可见，证据的审查环节的界定存在严重的混淆。实务上证据关联性审查置于证据审查首位的做法带有强烈的侦查思维，导致事实认定者为了形成完整的证据链条和获得证据相互印证，忽视证据能力审查较之证明力审查的前置地位，明显本末倒置。这种以证明力来判断证据能力的做法，容易产生“证明力反制证据能力”[10]或“证据能力附属化”[11]的效应，使大量与待证事实相关的证据被过早排除在定案根据之外。因此，笔者认为在构建程序保障的问题上，应当通过相对分离的程序设置实现证据审查环节的隔离。对于这一问题，国外的程序设置值得我国借鉴。美国在审前动议阶段，控辩双方可以提出排除违反证据规则的证据，以达到将那些不可采的证据尽量排除在事实认定者的接触范围之外，以免他们的心证受到不当影响。[12]英国就证据的可采性问题在审前的答辩和指令庭审程序中作出裁决。[13]333-334德国同样在审判的准备程序中就证据能力问题进行处理。[14]155-177法国绝大多数情况下非法证据排除问题都是在预审程序中解决。[15]

（二）证明力审查存在的理论桎梏及制度障碍

1.证明力规则的界限模糊

在自由心证成为世界各国主流证明制度的今天，大多数国家一般将证明力问题交由法官、陪审员，由他们依据自己的经验、理性和良心进行裁断，一般不在法律上作出限制。而中国刑事审判“行政化的司法审批机制、书面化的法庭审理方式以及以口供为中心的事实认定模式”[7]162的特点决定了约束法官自由裁量权的关键在于对那些难以判定真伪的情况，制定一些旨在限制证明力的刑事证明力规则①以《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，证明力规则包括第6条、第23条、第27条、第29条规定的对证据关联性的审查规则，第8条规定的原始证据优先规则，第12条规定的意见证据规则以及不同种类证据审查判断的规则，对人证证明力审查判断规则和对证明力综合审查的规则等。[16]。然而，证明力规则对证明力作精确的三六九等级划分容易挤占法官自由裁量的空间，“窒息”法官对证据的理性判断，与欧洲中世纪的法定证据制度具有一定的相似性，应防止证据审查回归对证据形式与证明力严格约定的法定证据制度？ 毕竟中国证据证明力规则的出台有现实需求背景，如何确定证明力规则的立法限度，既有利于实践操作又不陷于呆板，对我国证明力规则提出了较高的要求。笔者认为，对证明力规则怀有敌意是不公正的，一方面，法律的规定并未对证明力的评估作强制性规定，另一方面，我们应当认真对待证明力规则并把握其与法官自由裁量之间的界限，这是未来证据法改革发展的方向。

2.证明力审查出现重点偏差

中国的证明力审查尤为重视证据是否真实而忽视证据与案件事实关联程度的审查。现行刑事证据规范确立了一系列旨在保证证据经 “查证属实”的证据规则，如《刑事诉讼法》第61条对证人证言质证查实的要求，《高法解释》第94条、第107条对视听资料、电子数据和技侦证据是否真实的规定。同时，认定犯罪事实必须达到“事实清楚，证据确实、充分”，其中“证据确实”就是指所有认定案件事实的证据都必须真实可靠。至于证据与案件事实的关联程度，证据法只是提出了一些原则性的要求，而几乎没有作出任何具体明确的限制性规定。然而证据与案件事实是否相关以及关联程度是证明力审查一个不可或缺的部分，若某一证据具有极强的真实性却与案件无关或关联较弱，将其纳入具有证明力的证据审查范围是违背“事实清楚”的证明要求的。

四、完善刑事证据审查向“二力”转变的基本构想

我国证据审查活动既可以发生在审判阶段，也适用于侦查和审查起诉阶段。这种证据审查的“多中心格局”是与我国证据收集的多主体性相适应的一种制度安排。为了更好地实现我国刑事证据审查模式向“二力”转变，笔者主张在审查证据时应当将证据能力和证明力相区分，构建证据审查“两步走”的模式，为梳理证据、认定案件事实提供依据和保障。

（一）证据能力审查模式的完善

证据只有通过了证据能力的审查，才能进入审判阶段，接受事实认定者对证明力的审查，以最终决定其能否作为定案根据。证据能力要求证据的来源以及提取过程合法，证据能力的审查，应当在人权保障与公共利益间进行平衡，应当分别审查无证据能力的证据与证据能力瑕疵的证据。

1.证据能力审查基本模式

在我国刑事证据规则下，排除无证据能力的证据基本相当于排除非法证据。在明确现行法规范对非法证据范围界定的情况下，证据能力审查的基本模式可以从证据的取得与证据的使用两方面展开，避免判断刑事案件中将证明力强的非法供述作为定案根据。

首先，应当审查证据的取得是否违反法定程序①按照相关法律和司法解释规定，取证的法定程序包括《刑事诉讼法》第115条-154条、《严格排非规定》第8-14条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《高法解释》）第65-68条等在内的程序性规定。、是否侵害被追诉人的基本权利以及是否剥夺被追诉人的意志自由。[17]对于采用刑讯逼供等非法取证方式，违反刑事诉讼法对非法证据排除的相关规定，严重侵害被追诉人法定权利所或使得被追诉人完全丧失意志自由所取得的证据应否认其证据能力。

其次，应当审查证据属于绝对禁止使用抑或相对禁止使用。如上文所述，不合法证据除了无证据能力的证据外，还包括证据能力瑕疵的证据。不具有证据能力的证据不得作为定案根据，但是瑕疵证据因证据取得的违法情节轻微，对被追诉人、被害人或证人基本权益的侵害不大，法律上予以容认，不完全否定其证据能力，立法允许对该证据能力瑕疵进行补正和作出合理解释。只有该证据无法予以补正或合理解释，才不允许将该证据作为认定案件事实的依据。

2.构建庭前“全流程”审查程序

《严格排除非法证据规定》要求非法证据排除的申请原则上应该在庭前提出，对庭审阶段提出的非法证据排除要求原则应该进行先行调查，在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。这一规定在某种程度上改变了证据审查在质证环节集中处理架空证据能力的问题，审查证据能力应围绕庭前诉讼阶段构建覆盖“调查核实—侦查—审查逮捕—审查起诉—庭前会议”的“全流程”审查程序。针对现行法存在的问题，笔者重点阐述调查核实程序和庭前会议证据能力审查的程序。

（1）调查核实程序的证据能力审查

《公安机关办理刑事案件程序规定》规定了对事实或线索不明的案件的初查程序。修改后的《人民检察院刑事诉讼规则》以“调查核实”代替原来《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中的“初查”概念。但这一转变并不改变其实质，初查或调查核实，均指侦查机关立案前对可能存在的犯罪所进行的初步调查程序。《刑事诉讼法》第112条规定的“人民检察院对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查”，暗含着在立案前对证据的“调查核实”程序。但上述规定均未明确规定在调查核实阶段收集的证据能力如何审查。值得注意的是，《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第6条②《电子证据规定》第6条规定：“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用”。的规定直接赋予了调查核实阶段收集的电子证据的证据能力。因此有必要将证据能力的审查置于调查核实程序中进行。

首先，根据规定，调查核实只能使用任意性调查措施，而不能使用强制性调查措施③《人民检察院刑事诉讼规则》第169条规定：“进行调查核实，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条规定：“……初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”。因为强制性调查措施会侵犯公民个人的重大权利，必须是在立案之后，作为犯罪嫌疑人接受调查时才能使用。因此，在调查核实程序中，一方面应当审查证据收集的手段是否违背了初查阶段调查手段的限制和范围，是否采用强制性调查手段调查取证。若是，应当作为非法证据予以排除。其次，对于违反具体的证据收集方式所获得的证据，也不应当认定其证据能力，应当由法官自由裁量之后确定是否严重侵害被追诉人的基本权利、是否剥夺被追诉人的意志自由以及是否可以认定为瑕疵证据予以补正之后确认其证据能力。

（2）庭前会议的证据能力审查

庭前会议审查证据应由辩方针对证据的证据能力问题进行举证，控方进行质证，然后借鉴美国非法证据排除的听审程序，“由法官主持控辩双方参与庭审，传控辩双方的证人出庭作证”，[5]55保证证据能力调查程序的实质性和公开透明，保障程序性争议解决的规范性。对于可以提供相关线索或者材料的申请，应该通过召开庭前会议进行初步的处理。经过初步听证，法官对证据收集的合法性存在疑问，应当依疑罪利于被追诉人原则，对该证据予以排除，特殊情况下允许侦查机关进行补充侦查；没有疑问且没有新的线索或材料表明可能存在非法证据的，则可以决定不再进行调查。由此拓宽了庭前会议的功能，增强了庭前会议在审查证据能力方面的作用。

在庭前会议中审查认定证据能力不违背审判中心主义的要求，因为这一阶段的审查不触及案件的实体事实。例如，辩方主张证据A系侦查机关刑讯逼供获得的证据，申请排除该证据。在这一案件中，实体事实的审查是被告人是否实施了犯罪行为，而证据能力审查的争点是证据A的合法性，为案件侦查过程中的程序问题，与案件的实体事实无相关性。因此，人民法院完全可以将排除非法证据的调查程序提前至庭前会议中进行，在证据能力调查结束后，再在庭审中调查证据的证明力。

3.法庭调查的补充审查程序

对于在庭审期间、法庭调查结束前才发现非法取证的相关线索或材料的，借鉴美国的“证据异议” 制度，[4]172被告人及其辩护人在提出合理理由后可向法庭申请排除非法证据。法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，原则上应当先行当庭调查，解决证据的证据能力问题，然后再调查证据的证明力。在法庭辩护终结前才发现非法取证的相关线索或材料的，应当将庭审程序倒流至法庭调查阶段，仍按“证据能力——证明力”的顺序审查，对已在法庭调查阶段宣读和质证的证据应当在审查后当庭决定是否排除。

（二）证明力审查模式的完善

对证明力的审查，可以通过判断证据对认定案件事实的作用力大小进而阻断某一具有证据能力的证据成为认定案件事实的根据。我们既要遵循证明力规则，也要求法官在证据形式的选择和适用上有一定的裁量权，不宜过分夸大法定证明的实践意义，也不宜将法官个人的经验、理性和良心奉为心中的道德律。在自由裁量与法定规范之间，我国证明力的审查规则应当从以下两方面进行把握。

1.证明力审查应以自由裁量为主，法定证明为辅

证明力规则作为典型的经验法则和逻辑法则，在被立法上升为普遍法律规范之后无法应对刑事司法中千差万别的个案，本质上我国刑事证据证明力规则的立法化与刑事犯罪的偶发性和不可预期性相冲突，立法无法穷尽所有证明力规则使其普适化，[18]123或者通过规定万能的证明力规则模板，来应对复杂多样的刑事犯罪审查。加之从现行规范的文本表述上看，证明力规则多是一种宣示性规范，[19]因此证明力审查模式仍应以自由裁量为主，法定证明为辅。

自由裁量作为法官评价证明力的一种手段，是“探索事实真相的直觉感知模式”，[20]因此要对法官裁量证明力的过程进行规范。客观上，法官应当基于理性的逻辑理性审查现有证据的证明力，排除脱离事实和证据的主观“偏见”。主观上，裁量过程应当正确进行事实推定①事实推定是指司法者在具体的诉讼过程中在自由心证范围内根据有关证据、经验、常识、良心、理性对有关证明对象所作出的一种推论。[21]。法官进行事实推定应“审慎”，保证推定的准确、相互印证与逻辑自恰，避免陷入主观臆测。基于事实推定所获得的证据并未达到排除合理怀疑的证明标准，则需要其他证据进行补强。[18]124事实推定所依据的逻辑法则和经验法则，不宜包括不具有普遍性的法官个人逻辑或意见。

2.完善以审查关联性为中心证明力规则。

从某种意义上，中国的刑事证明力规则实现了从非理性司法向理性司法的跨越，创设了一种更为有效查明案件真相的方法。为了防止事实认定的偏误，证据法对证据的证明力大小强弱做出一定的限制，就有必要性和合理性。我国的刑事证明力规则主要是证据真实性的审查规则，现有证据规则对证据与案件待证事实的关联性审查规则，只是一般证明规律的文字表达，在个案中不具有任何可操作性。

从比较法分析，英美法证据法中制定了较为明确的相关性规则。以《美国联邦证据规则》为例，第404条规定了一般不能将品格证据作为环境证据来证明行为，尤其是禁止使用被告的品格证据或“品格化证据”作为环境证据来促进有罪确信。[13]89第412条规定了有关受害人过去性行为方面的名声或评价的证据，除例外情况外①该例外情况大致包括：有关过去性行为的证据是“宪法规定应采用的”；该被告并没有造成控告人所受伤害的证据；被告过去与控告人的性关系的证据等。，一律不予采纳。此外还有如被告人的类似行为、特定的诉讼行为、特定的事实行为等，[14]61均因不具有证明价值相关性而被明文规定排除其证明力。同时《美国联邦证据规则》 第403条法官在某些情况下有权排除某些具有关联性的证据②《美国联邦证据规则》第403条规定：“证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”，使得其关联性规则的内容更加完整。证明的逻辑是展现证据与真相之间的关联性。较之我国关联性规则的高度抽象，域外法的关联性规则显得更具体，未来我国的证明力审查应当重点构建以审查关联性为中心证明力规则，明确关联性审查的原则和例外情形，为法官自由裁量证据与事实的关联提供制度保障。只有这样，才能在法庭调查前将表面上证明力较强却不具备证据能力的证据加以排除，促使案件的事实认定建立在合法有效的证据的前提下，这也是证据裁判原则的根本要求。