网络诈骗犯罪的刑法审视

袁佩君

摘 要：伴随着信息技术的高速发展、大数据资源的开发和运用，我们的生活占尽了数据洪流的便利，在我们享受便利的同时也承担了网络信息技术带来的巨大风险。网络盗窃、诈骗，传销等犯罪形态迭出，给广大人民带来了巨大的损失。网络犯罪所呈现的新态势和技术特征，使得网络犯罪尤其是网络诈骗犯罪的迅速发展。近年来我国刑事法学科的理论研究日益深入、立法技术也在快速发展，但在日益复杂的网络诈骗犯罪面前，我国刑法仍存在许多缺陷。此篇文章从网络诈骗犯罪的基本问题，概念、特征、典型案例等方面进行分析和研究，并对涉网络诈骗犯罪相关立法、司法等方面提出一些个人看法。

关键词：网络诈骗;个案分析;刑法审视

一、网络诈骗犯罪的概述

（一）网络诈骗的概念

网络诈骗罪的概念在刑法学上并不明确，是网络犯罪和诈骗犯罪交叉结合而产生的一种新概念。结合网络犯罪和诈骗犯罪的有关知识有利于我们明晰网络诈骗罪的概念。首先，刑法学界多数认为网络犯罪是指利用网络技术实施的具有法益侵害和应受刑法处罚的行为。其次，诈骗犯罪在刑法学领域有确切的定义指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人数额较大财务的行为。因此在这个基础上我们可以得出网络诈骗犯罪通常以不法占有为目为骗取他人数额较大财务，利用互联网、电信网、等具有网络特性的方式捏造虚假事实或利用他人的错误认识，完成欺诈的行为。

（二）网络诈骗犯罪的构成要件

从违法有责二阶层体系分析网络诈骗罪的犯罪构成，网络诈骗罪的行为主体要求具有刑事行为能力能承担刑事责任，指自然人和法人。但是从目前的现实情况来看网络诈骗行为的主要群体的年龄分布在14周岁-40周岁。随着我国网络犯罪行为主体的低龄化趋势，不少学者关于网络诈骗罪的犯罪主体年龄产生了争议，认为网络犯罪主体年龄应降低到14周岁，原因有以下几点：一是青少年心智成熟度越来越高，传统观念认为，犯罪的构成需要达到主客观相统一的标准，不满14周岁的人对自己的行为认知有限，不能清晰理解自己行为导致的后果，但是这个理念已经严重落后于我们这个时代的发展，现在的小学生心智成熟度远超以往。以北京为例，从小学一年级起学生们已经开始正式运用网络设备，对于已满14周岁不满16周岁的人来说更能熟练运用电脑、手机等智能设备，参与各类网络活动。二是对于已14-16周岁的人和成年人相比较而言他们所可能造成结果的危害性相同。由于现在网络普及度和可接触性很高青少年和成年人对网络的利用和产生的影响是相同的，反而由于青少年的心智未定更容易受到不良引导，实施犯罪行为。

网络诈骗罪的危害行为主要是指通过网络平台进行欺骗，犯罪分子可以主动用言语实施欺骗，也可以被动设置了圈套待被害人上钩。

网络诈骗罪的行为对象主要包括财物、财产性利益及公共管理秩序。犯罪分子实施网络诈骗主要是为了获得利益，但是网络诈骗的犯罪分子在利用互联网平台实施诈骗行为益的同时，也间接的对网络社会的管理秩序产生影响。利用网络平台实施诈骗的行为与损害后果之间有因果关系。

网络诈骗罪主观上是故意（包括直接故意和间接故意），犯罪分子明知自己的行为会发生危害社会的后果，希望或者放任这种结果的发生。

（三）我国网络诈骗犯罪的立法现状

14、16年两高和公安部连续出台了《办理电信网络诈骗等刑事案件适用的司法解释》，15年刑九修正案更是对网络犯罪格外关注，包括新增罪名、扩充罪状、定罪标准、犯罪主体和法定刑设置。16年最新的司法解释对网络诈骗的入罪门槛进行明确规定为3000元，诈骗的钱款累计达到3万元、50万元分别认“数额巨大”、“数额特别巨大”情节加重处罚;对网络诈骗的累犯进行规定;对网络诈骗造成严重后果的进行扩大解释包括造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等10项情形;对网络诈骗的犯罪分子严格适用缓刑。该司法解释明确八种网络犯罪的帮助犯情形。

二、 网络诈骗犯罪的典型案例及法理分析

（一）网络诈骗犯罪典型案例介绍

1.“一元木马”网络诈骗案①

近日来新出现了一个网络诈骗案件“一元木马”网络诈骗案，這是一个有组织严明，分工具体的犯罪。2016年期间，张鑫淼、郭金灿等70多个犯罪分子，为实施犯罪的需要创建多个微信QQ交流群，在实施诈骗犯罪的过程中，每个人有具体分工：“链接手”相关技术人员制作相关的病毒链接 ，“丢单者”作用相当于宣传员，将病毒链接在各大平台上发布，引诱落入圈套。“秒单者”类似于客服，对落入圈套而不自知的网民沟通引诱。“洗钱者”将骗到的钱财转移。

在杭州工作的常年沉迷网络游戏的小曹为提升游戏技能，希望用低廉的价格充值Q币。无意间发现游戏的聊天界面上有人在低价出售游戏币，于是主动联系该卖家（郭某），二者达成交易，小曹进入该卖家的提供的网站支付价款后，却未如期收到Q币。小曹再次联系卖家。卖家要求其发送支付交易截图，小曹也没多想就发送了，犯罪分子利用这张支付截图获取了小曹账户信息，发送给小曹病毒链接诱骗其点击该链接支付一元才可以激活Q币。小曹按其要求点击了该链接并且完成支付。支付完成后小曹仍未收到Q币，查询网银余额才发现账户为零。发现被骗后，小曹马上报警，在上海将犯罪嫌疑人抓获。

2.建立虚假网站进行信用卡诈骗案②

2014年11月27日，北京市朝阳检察院办理了多起新类型的信用卡诈骗案件。犯罪分子在网络上创建虚假网站获取被害人银行卡信息和个人信息，为拦截银行的验证短信植入木马病毒，达到控制对被害人信用卡的控制，大肆进行信用卡转账、消费。

2014年11月，刘先生到银行查询账户时发现钱款不大对，于是要求银行打出消费清单，清单中显现多笔不明支出，刘先生感到很奇怪，要求银行工作人员将其账户冻结并立刻报警，经过公安机关的详细调查后，发现了刘先生手机中一条不起眼的手机话费的积分兑换信息。

原来，这是一场蓄谋已久的网络犯罪，犯罪分子杨某为获取财物仿照中国移动制造虚假的积分兑换短信通过伪基站，发到全国各地用户的手机上，由于中国移动常会搞些优惠活动，许多人并没有很在意，但这个积分兑换话费短信包含了病毒链接，许多用户不知情不小心点击该链接，就会直接跳转到由杨某控制的虚假的中国移动网站当被害人点击该链接，由于积分兑换输入用户的个人信息和银行卡号，一旦该用户完成了该积分兑换，犯罪嫌疑人而预先制作好的木马病毒就会在后台自主下载安装进而实现对手机短信的控制。之后，犯罪嫌疑人就获取的银行卡信息，现金转账，或在各大网络购物或者游戏平台上消费、购买游戏装备或者充值卡卷。因为木马病毒的控制，银行的验证短信会转发到杨某控制的手号上犯罪分子就此完成整个犯罪。之后，杨某除了转走现金外，还将其犯罪时购买的装备、虚拟产品变卖。

（二）网络诈骗犯罪典型案例的法律分析及思考

1.网络诈骗犯罪共同犯罪和犯罪集团的认定

网络诈骗案件以虚拟的网络世界为载体，各个犯罪分子之间通过网络沟通进行作案。与传统的诈骗罪的共犯和犯罪集团相比，结合了网络的虚拟特点的网络诈骗犯罪是否依然成立共犯和犯罪集团呢？从上述案例一中我们可以了解到张鑫淼、郭金灿等70余名犯罪分子他们主要通过QQ、微信等聊天工具认识，多数隐瞒了自己的真实信息，相互之间并不是真正的熟悉，而仅是在交流过程中形成了犯罪的故意进而实施犯罪。不同于一般诈骗罪共犯他们在现实生活中熟悉，彼此交流对诈骗的主体反复观察和研究。刑法上关于共同犯罪的成立条件：一、客观上行为人共同实施了具有法益侵害的危害行为（作为、不作为、作为与不作为的结合）。造成了法益损害结果。危害后果、危害行为二者之间具有因果关系。共同犯罪主体的数量要求二人以上，自然人有刑事责任能力的限制。单位则无。二、主观上有共同犯罪的故意，包括共同的直接故意和间接故意。共同的认识因素包括：认识到是与其他人共同实施犯罪，认识到共犯行为会造成危害结果。案例中张、郭等人客观上具备责任能力实施了共同犯罪行为，并产生具有法益侵害结果。主观上具有共同犯罪的故意，满足认识因素，明白其实施的是共同犯罪行为并对危害结果的发生具有预见性，符合共同犯罪构成。

犯罪集团的构成要件：①三人以上，有明显的首要分子和比较固定的成员;②有共同的目的，成员分工明确;③成立的目的是为了实施重大犯罪活动需要较多的人和较长时间。案例一中张、郭等70余名犯罪分子人数上已经达到要求，且张、郭主要组织者比较固定，二人更是具有明显首要分子的特性。该组织成员有实施诈骗的共同、分工具体明确：“链接手”“丢单者”“洗钱者”，该组织为实施犯罪活动长期合作，符合犯罪集团的全部特征。

2.网络诈骗片面共犯的分析

片面共犯，是指在一起犯罪的实行过程中，一方认识到自己是在和他人共同实施犯罪，而另一方没有认识到有他人帮助自己实施犯罪。我国承认片面的共犯依然成立共同犯罪。从案例一中我们引申思考一个问题假如案件中提供技术支撑的成员小王生病了让妻子代为制作木马程序漏洞，完成犯罪组织要求的技术提供，并且完成诈骗行为后获得报酬。小王妻子认识到自己具有和他人完成犯罪的行为和故意，但是该犯罪过程中的其他人并知情，這种情况下小王妻子也成为了本案的共犯，是片面的共犯。

3.网络诈骗罪与盗窃罪的区分

案例二中，犯罪分子通过不法手段获取被害人信息，又利用木马程序拦截银行的验证码，刷取被害人的信用卡，关于此案件事实是构成网络诈骗还是盗窃罪呢？结合相关知识进行思考。盗窃罪和诈骗罪关键的区分标准在于行为人取得财物是否是基于被害人基于认识错误而处分的。如果在诈骗案件包含了盗窃行为，该行为的目的是为实施诈骗，那么该案件应当立诈骗罪。而本案不同的是刘先生并没有因犯罪分子的欺骗产生认识错误处分财产的意思，犯罪分子杨某发送病毒链接盗取被害人的银行卡信息拦截手机短信密码刷去信用卡现金，在被害人完全不知情和不自愿的情况下进行的，犯罪分子的行为属于盗窃行为，而不应当认定诈骗罪。

三、完善网络诈骗犯罪思考

（一）完善网络诈骗犯罪证明方式

1.在遵循罪刑法定原则的基础上，对具体法律条款进行必要的扩大解释。例如：对智能手机终端也解释认定为计算机信息系统。

2.对案件非主要事实的认定降低证明标准，例如在16年两高一部发布的网络诈骗意见中在追缴违法所得方面由被告说明其账户款项的合法来源，无法说明的认为是违法所得。③

前述的证明方式仅出现在个别法律条款中，是立法者的尝试也是创新，为我们今后的立法实践指明了新方向。

（二）探索禁止令的新规定

刑法八修正案新增加了禁止令的规定：判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。法律有关禁止令的规定，对网络犯罪主体在判处主刑之外，附加“禁网刑”的禁止令提供了可能性。对于严重类型的网络犯罪分子，可以考虑禁止其持续一段时间内的上网活动，但是在如今智能网络泛滥的今天，如何制定有效的监管机制和技术手段，是值得思考的问题。④

（三）关于网络诈骗犯罪所得的追缴和返还

由于网络诈骗犯罪受害者范围广，犯罪分子销赃多采取转账的方式，受害人很难逐个取证确认，有些受害人甚至在钱财较少的情况下不会选择报警。实务中，即使证明银行账户是专门用于诈骗的情况下，部分法院仍以来源存疑不予追缴，使得部分款项可能始终冻结甚至最终退还给犯罪人员。16年两高一部的《意见》虽然参考持有型犯罪，明确针对诈骗账户中无法说明来源正当性的款项进行收缴，有利的落实违法所得追缴。但在诈骗所得金额的返还上并未详细规定，除了公安机关明确记录被害人损失外，那些并未报案，或者零散在其他地区金额较少没有并案处理的被害人损失要怎么返还，而这方面可以借鉴民诉中的公示催告程序，由前述所指的被害人来申报损失，公安机关审查符合条件后返还。⑤

结语

本篇文章从网络诈骗犯罪的基本问题出发，并通过典型案例对相关问题引申和思考，对涉网络诈骗犯罪相关立法、司法等方面提出一些个人看法，希望有识之士能进一步深入对网络诈骗犯罪的研究。

[注释]

①周德锋钱俊.杭州“一元木马”网络诈骗案告破？71名被告人被公诉.网易新闻https：//3g.163.com/news/article/CIHQL44N000187VF.html#adaptation=pc.

②张蕾.信用卡诈骗又添新手段.北晚新视觉网http：//m.takefoto.cn/viewnews-237609.html.

③刘品新.《网络犯罪证明简化论》中国刑事法杂志，2017，（6）：24-37.

④张巍.《涉网络犯罪相关行为刑法规制研究》，法律出版社2015年6月版，第630页.

⑤李晓鸣.关于电信网络诈骗12个重要事务问题解析.网易新闻http：//3g.163.com/dy/article/DH9D31KT0511PFUO.html.

[参考文献]

[1] 张巍.涉网络犯罪相关行为刑法规制研究[M].法律出版社，2015年版.

[2] 谢望原网络犯罪与安全[M].北京：法律出版社2017年版.

[3]李睿懿，王珂.惩治电信网络诈骗犯罪的主要法律适用疑难问题[J].法律适用，2017，（5）：44-49.

（作者单位：云南大学法学院，云南 昆明 650500）