行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的认定标准

【摘 要】 行政公益诉讼制度中行政机关依法履职的认定至关重要。文章以行政公益诉讼下行政机关“依法履职”的内涵要义为切入点，在学界理论以及司法实践案例的基础上具体分析了当前行政机关“依法履职”的两种标准。最后，文章主张应回归行政公益之目的，坚持结果标准，慎重考虑行政机关的能力和专业性与恢复公益的客观限制;同时应对行政机关“依法履职”分阶段进行认定。

【关键词】 行政公益诉讼;依法履职;认定标准

行政公益诉讼中，行政机关是否“依法履职”的认定至关重要，决定了行政公益诉讼的程序能否启动，也是后续审理与执行的核心问题。而在对于行政机关是否“依法履职”的认定标准上，由于规则设计本身有不详之处，学界有不同的解释，实务中行政机关与司法机关也有着不同的看法，主要有行为标准与结果标准两种认定标准。

对于“依法履职”的认定标准不同可能会导致以下几种情况：一是检察机关向行政机关提出检察建议后，行政机关根据自身对依法履职的认识，认为已经尽到了法定履职义务或做出了自认为已经履职的行为，但检察机关并不认为其依法履职，进而提起诉讼。二是在某些公益诉讼领域，行政机关已经做出了履职行为，但因为被损害的公共利益很难恢复原状，仍被检察机关提起公益诉讼。三是在执行判决阶段，在人民法院做出简单的“要求行政机关履行法定职责”的判决之后，行政机关根据判决的内容在后续履行中也会因标准不同陷入一定的困境。对此，本文运用规范分析的方法，在对学界理论分析的基础上，结合相关案例及行政公益诉讼之目的，进一步反思与完善我国行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的认定标准。

一、行政机关“依法履职”的内涵要义

（一）职权法定角度下

行政机关所应履职的职责是基于法律所明确规定的。职权法定是行政法上的一个原则，是指“政府行政权的取得必须依据法律，政府行政权的行使必须合乎法律，违法行政应承担相应的法律责任”。[1]在职权法定的原则下，针对我国当前的行政公益诉讼制度，暂且先不讨论《行政诉讼法》第25条之“等外等”的范围。在生态保护方面，有各级林业主管部门对森林资源的保护，环境保护部门对环境保护工作实施统一监督管理等;食药安全方面，有食药监管部门负责食品药品监督管理工作;在国有财产保护方面，有财政局、国有资产监督管理机构负责国有资产的管理;在国有土地出让权领域，有国土资源局监督国土资源的转让。在职权法定角度下，行政机关与所负责监管的范围领域有法律上的对应关系。行政机关未履行或未完全履行法律规定的义务，这种行为上的不作为必然是违法的，是未“依法履职”的。

（二）公共行政角度下

行政公益诉讼中行政机关“依法履职”亦可以从公共行政角度进行解读。公共行政，亦称“行政”“行政管理”，是一个与私行政相对的概念。指国家行政机关为实现管理目标，依法对国家事务、政府事务及社会公共事务进行有效管理的活动。[2]依据叶必丰教授认为的公共利益本位论，基于公共行政的逻辑起点，行政机关依法履职与公共利益的实现，与维护公共利益是密不可分的。公共行政的逻辑起点是公共利益，而行政公益诉讼也以公共利益为重要目标，所以督促行政机关依法履职与维护公共利益能够在行政公益诉讼中得到最佳结合。[3]行政机关“依法履职”可以理解为公共行政的表现形式，依法履职就是行政机关维护公共利益的体现，在这点上和行政公益诉讼的理念与目的不谋而合。这也揭示了行政机关履职与行政公益诉讼的内在联系——都为了达到维护公共利益这一结果。

实际上，无论是从职权法定角度或者是从公共行政角度来分析行政机关“依法履职”的内涵要义，都揭示了行政机关“依法履职”的本质。不过前者揭示了其是依据法律规定设立的行为属性，后者则揭示了其在行政公益诉讼视角下应带有实现或维护公共利益的结果属性。行政机关“依法履职”应包括履职行为以及履职行为的结果。

二、两种标准之分析

（一）判断标准之一——行为标准

行为标准是认定行政机关“依法履职”的标准之一。所谓行为标准，是指检察机关认定行政机关是否“依法履职”，仅仅认定行政机关的行为，而不考虑行为造成的结果，行为是否使公共利益所受到的侵害消除。当然，行为标准不只是认定行政机关是否做出行为这种做与不做的情况，还认定是否完全作为这种情况。例如，在昆明市经济开发区林业局不依法履职一案中，[4]被告人经开区林业局在受到公益诉讼人官渡区检察院的《检察建议书》之后，虽发出了责令恢复植被通知书等一系列通知，已经履行了一定的监管职责，但并未后续跟进监管昆明顺晨园林绿化工程有限公司及马进昌限期恢复林地，且被告也未将前述履职恢复林地的具体落实情况书面具函回复官渡区检察院，人民法院认定其未完全履行监管职责。

对于行为标准，从其地位与作用来看，行为标准是行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的必然标准，这源于行为与结果的必然联系。在行政公益诉讼中，对于负有监管职责的行政机关来讲，如若未做出监督管理的相应行为，当国家或公共利益受侵害时，其必然是未“依法履职”。但在司法实践中，检察机关多采用结果导向来认定行政机关是否履职，即检察机关判断行政机关是否履行法定职责的核心判断要素是受侵害的国家利益或者公共利益是否免于侵害的结果。这种结果导向有时候可能会忽视一些行政机关依法履职中的客观情况，例如，在龙井市检察院诉龙井市林业局不履行法定职责一案中，[5]龙井市林业局称其履行了对涉案林地的相应监管职责，但考虑到“减少违法人员经济损失，恢复植被受冬季气候限制”等原因，选择做出第二份整改通知书。虽然上述案件最后法院都判决行政机关败诉，但这些司法实践中的争议确实表明了行政机关被认为不依法履职实际上有时会受到客观情况的一些限制。

（二）判断标准之二——结果（利益）标准

有学者认为，对于行政公益诉讼，应根据维护公共利益的实际效果判断行政机关是否已全面履行司法判决和法定职责。[6]對行政机关是否“依法履职”要做出定性和定量分析，既要看行为的本身，也要看行为的结果。[7]结果标准，是指认定行政机关是否“依法履职”时，不但要考察行政机关做出行为与否，还要认定做出行为之后的实际效果即国家利益与社会公共利益是否还继续受到侵害，结果标准实际上是一种双重认定标准。可以看出，结果标准相比行为标准对于行政机关提出了更加严格地要求，因为其不仅认定行为，还认定行为的结果。

司法实践中也偏向结果标准的认定。笔者通过对最高人民法院、检察院公布的公益诉讼典型案例进行检索与分析，[8]筛选了其中行政公益诉讼类别的案件，发现共有8件行政公益诉讼程序案件以及15件诉前程序案件。根据笔者对23份样本案例的归纳，对于其中行政机关“依法履职”的判断主要存在以下情形：第一，是否达到生态环境明显改善的效果。案例样本中共有10件案例司法机关以森林资源、海洋资源等生态环境是否恢复或明显改善来认定行政机关是否“依法履职”。第二，2件案例以土地出让金是否被追缴来认定，如在辽宁省丹东市振兴区人民检察院诉丹东市国土资源局不依法追缴国有土地出让金案中，丹东市国土资源局仅向行政相对人发出了催缴通知书，但之后土地出让金仍未被追缴，人民检察院进而提起诉讼。第三，2件案例以国有财产是否归还来认定。如在四川省绵阳市涪城区追缴被骗医保金公益诉讼案中，在涪城区检察院提出诉前建议后，行政机关追缴回了被骗医保基金，人民检察院并未提起诉讼。第四，3件案例以食品安全是否得到保障来认定。如在宁夏回族自治区中宁县校园周边食品安全公益诉讼案中，中宁县检察院向中宁县市场监督管理局提出整治校园周边食品的建议后，行政机关及时整顿，取得了全面整改、全员整顿的良好成效。通过上述的归纳总结可以表明司法机关针对行政机关是否“依法履职”所采取的大多是更为严格的结果标准。

三、行政机关“依法履职”认定标准的反思

任何法律制度的背后都有着其设立的初衷与目的，行政公益诉讼制度也不例外。法律制度的目的作为制度的基础，其折射在制度的具体规则和适用中。因此对行政公益诉讼中行政机关“依法履职”标准的反思应着眼于行政公益诉讼的设计初衷与目的。就行政公益诉讼中的目的，一般认为可以从2018年两高联合发布的《若干解释》中找到答案。[9]依2018年《解释》的规定可知，《解释》主要申明了行政公益诉讼维护国家利于及社会公共利益与监督行政机关依法行政两种目的，认定标准的反思需要考虑我国行政公益诉讼的双重功能。

第一，维护国家利益与社会公共利益。這是由于行政公益诉讼一般被认作为客观诉讼。客观诉讼指以维护客观的法律秩序和确保行政活动的适法性，而与原告个人的权利和利益无关的诉讼。[10]与个人利益无关的利益，就是指国家与社会公益，故而行政公益诉讼的客观诉讼本质令其产生了维护国家与社会公共利益的制度功能。因为行政公益诉讼具有维护国家及社会公共利益的目的，所以当这些利益仍然受到侵害时，就需要检察机关依据制度规定向负有监管职责的相应行政机关通过诉前建议或者提起诉讼来达到这一目的。

第二，监督行政机关依法行政。行政公益诉讼的目的中包括监督行政机关依法行政也是存在一定依据的，这是检察权对行政权监督在公益诉讼中的体现。在以往的诉讼制度中，检察机关的监督空间十分有限，仅限于对行政诉讼活动的监督，并不直接对行政机关的行政行为展开监督，[11]而《行政诉讼法》在2017年修改设置行政公益诉讼制度时，立法者加强了检察机关的监督力度及权限，希望检察权能够更好地监督行政权。特别是在公益这种实际上只能靠行政机关而非个人和组织监管的领域，如若对其不加以监督，很容易令行政机关产生懈怠，不能够依法行政。

四、行政机关“依法履职”认定标准的完善

对于行政公益诉讼中行政机关“依法履职”标准的完善，笔者浅见，认为应当在明确认定标准为结果标准的前提下，慎重考虑行政机关的能力与专业性以及恢复公共利益的客观限制;同时对启动诉前程序和提起诉讼程序两个阶段分阶段进行认定。

（一）行政公益诉讼中行政机关“依法履职”应坚持侧重于结果认定的结果标准

综合理论与司法实践中的各种判例，再结合前文对行政公益诉讼目的功能的反思，对于行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的标准宜采用行为与结果均认定的综合标准。除了考察行政机关是否做出行为，还要考察行为的效果。以行为标准为主的认定不能够使得行政公益诉讼的核心目的——维护国家和社会公共利益得到最佳实现。当公益持续受到侵害状态时，如果还是以行为标准，行政机关就可能产生懈怠，公益不能够得到有效地保护。但同时也要慎重考虑以下两点：

（1）应考虑行政机关的专业性与能力。依法律规定，当前行政公益诉讼的范围主要集中在四个方面。[12]与检察与司法机关相比，行政机关在专业性、灵活性和效率性等方面具有明显的优势，在法律事实的判断上往往更加便利和准确。[13]因此，需要考虑到行政机关对于公益诉讼领域的专业性，对结果认定时应考虑到这点。同时，单个行政机关的能力也是有限的，对于一些公益受损的情况，可能行政机关只能先行做出行政处罚，对于后续的修复工作限于能力无法继续履行，又可能需要多个行政机关联合处理，更甚有可能行政机关穷尽所有行政手段也未能够使公益受损恢复，当这些关系到行政机关自身能力情况发生时，就需要加以考虑。

（2）应考虑恢复公益的客观条件。一些公共利益受损后，行政机关做出行为恢复公益受许多客观条件的限制，如自然原因，气候条件等，这种客观限制在生态环境与资源保护领域体现尤为突出。2017年7月以来，共立案生态环境和资源保护领域公益诉讼案件118012件，占立案总数的54.96%。[14]该类案件数量众多从客观事实上证明需要在结果标准中考虑到公益恢复的客观限制。

（二）对于行政公益诉讼中行政机关“依法履职”的判断应当分两个阶段进行认定

（1）启动诉前程序阶段——以行为标准为主。在这一阶段，应着重认定行政机关的行为，国家与公共利益的损害结果只是对认定行政机关行为的一个印证。一般认为，行政公益诉讼制度的诉前程序能够兼顾监督行政权与尊重其专业性的二元价值双重目的。一方面，行政公益诉讼诉前程序具有法律监督的属性。如若在诉前程序阶段认定适用结果标准，则检察机关不仅需要调查行政机关的作为情况，还需要调查国家与社会公益的损害结果，同时也需要负担行为与结果之间具有因果关系的证明责任。以行为标准为主可以简化认定的过程，不必考虑过多的结果要件，减轻了检察机关调查取证的负担，便于检察机关提出检察建议对行政机关的履职行为进行监督。另一方面，提起诉前建议是为了提醒与督促行政机关做出相应措施。基于行政机关对于所监管领域的专业地位以及前文所描述的一些客观限制，如果在提出检察建议时过多地考虑公益受损的结果，可能会代替行政机关作出判断，这样不仅不利于督促行政机关依法履职，而且未能体现检察机关对行政机关的初次判断权以及自身裁量权的合理尊重。

（2）提起诉讼程序阶段——以结果标准为主。在提起诉讼阶段，应以结果标准为主，着重考察行政机关做出行为的效果，国家与社会公共利益是否依旧收到侵害。一方面从诉讼程序的作用和目的角度来看，诉讼被认为是解决纠纷的最后手段。设置行政公益诉讼，将行政诉讼作为解决行政公益争议和救济的最后途径。[15]这种最后救济性，使得在提起诉讼阶段时不能仅考虑行政机关的行为，还应更加苛刻的考察行政机关行为的结果。否则，将会与诉讼的目的相违背，无法体现“定纷止争”。另一方面，回归行政公益诉讼的核心目的，固然检察权应当对行政权予以尊重，但当公益受损达到一定程度时，如若还着重于对行政机关行为的考察，无疑会使公益无法得到保护。因此在该阶段进行认定时，应采取更为严格的结果标准。也有学者认为可采取复合型标准，即在现有“两阶段标准”的基础上坚持维护国家与社会公共利益这一核心以及最后救济和成熟克制两个要件。[16]这种标准有一定可取之处，但考虑到过多的认定要件会增加认定的复杂性和维护国家与社会公益这一行政公益诉讼的核心目的，还是采取以结果标准为主更为适宜。

【注 释】

[1] 王周户.行政法学[M].中国政法大学出版社，2015.75.

[2] 王邦佐等.政治学辞典[M].上海辞书出版社，2009.

[3] 范锋艳，李晓瑞，高晓莉.西安市国土资源局不依法依法履职案[J].中国检察官，2018. 11.

[4] 云南省昆明市中级人民法院（2018）云01行终第239号行政判决书.

[5] 吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401行初第9号行政判决书.

[6] 马怀德.新时代行政公益诉讼制度的发展与实践[J].人民论坛·学术前沿，2019.5.

[7] 王春业.行政公益诉讼“诉前程序”检视[J].社会科学，2018.6.

[8] 这些案例来自：最高人民检察院检察公益诉讼十大典型案例;最高人民检察院第13批指导性案例;最高人民检察院检察公益诉讼全面实施两周年典型案例;最高人民法院发布十大环境公益诉讼典型案例.

[9] 《若干解释》第二条规定，人民法院、人民检察院办理公益诉讼案件主要任务是充分发挥司法审判、法律监督职能作用，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益，督促适格主体依法行使公益诉权，促进依法行政、严格执法.

[10] 林莉红、马立群.作为客观诉讼的行政公益诉讼[J].行政法学研究，2011.4.

[11] 王万华.完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题[J].法学杂志，2018.1.

[12] 指生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让四个方面.

[13] 王明远.论我国环境公益诉訟的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析[J].中国法学，2016.1.

[14] 最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告——2019年10月23日第十三届全国人大常务会第十四次会议上，2019-11-15访问.

[15] 胡卫列，迟小燕.从试点情况来行政公益诉讼诉前程序[J].国家检察学院学报，2017.2.

[16] 邢昕.行政公益诉讼启动标准——基于74份裁判文书的省思[J].行政法学研究，2018.6.

【参考文献】

[1] 王周户.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，2015.

[2] 王邦佐.政治学辞典[M].上海：上海辞书出版社，2009.

[3] 范锋艳，李晓瑞，高晓莉.西安市国土资源局不依法履职案[J].中国检察官，2018（11）.

[4] 马怀德.新时代行政公益诉讼制度的发展与实践[J].人民论坛·学术前沿，2019（5）.

[5] 王春业.行政公益诉讼“诉前程序”检视[J].社会科学，2018（6）.

[6] 王万华.完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题[J].法学杂志，2018（1）.

[7] 林莉红，马立群.作为客观诉讼的行政公益诉讼[J].行政法学研究，2011（4）.

[8] 王明远.论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析.中国法学，2016（1）.

[9] 胡卫列，迟小燕.从试点情况来行政公益诉讼诉前程序[J].国家检察学院学报，2017（2）.

[10] 邢昕.行政公益诉讼启动标准——基于74份裁判文书的省思[J].行政法学研究，2018（6）.

【作者简介】

古雨尧（2000—）男，陕西渭南人，现为西北政法大学行政法学院法学专业学生.