违法性认识的理论争议与实践判定

刘 霜 赵浩森

（天津大学法学院，天津300072；成都市中级人民法院，四川成都610032）

一、问题提出

违法性认识问题是指一个人实施了刑法禁止的行为，却没有认识到自己行为的违法性，这在刑法理论上被称为法律认识错误或者禁止错误〔1〕。我国刑事立法并没有规定违法性认识，立法的模棱两可导致司法机关也无所适从。近年来发生了几起热点案例，诸如天津大妈赵春华非法持有枪支案、河北省非遗传人杨风申制作烟花案、深圳王鹏出售家养鹦鹉案等，引发民众极大关注。上述三个案件的被告人都辩称: 根本没想到或不认为自己是犯罪，自己也难以意识到此种行为已触犯刑法！民众感慨：看似安定本分的生活，居然可能面临牢狱之灾？刑法学者反思：如何在刑法适用过程中考虑普罗大众对正义的直觉？如何在司法活动中“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”？实践中频繁发生的案件，使得违法性认识问题重新进入刑法研究的视野。

1.天津大妈赵春华非法持有枪支案

案情简介：天津大妈在公园摆气球摊，被公安机关以涉嫌非法持有枪支抓获归案〔2〕。一审法院（天津市河北区法院）判处赵春华非法持有枪支罪，刑罚为有期徒刑3 年6 个月。二审法院（天津市中级人民法院）维持原判罪名，量刑改判为有期徒刑3 年，缓刑3 年。

学者反思：对于该案的争议焦点在于天津大妈赵春华是否对于枪支存在认识错误？该认识错误是否影响定罪量刑？申言之，如果能够用行政处罚解决的，是否一定要用刑罚手段制裁？是否应当遵从刑法的谦抑性原则？对于该案，还需要注意的是，民意对于案件的认定起着何种作用？如果没有民众的强烈关注，“不知法不免责”是否会始终如一地贯彻下去？

2.河北省非遗传人杨风申制作烟花案

案情简介：杨风申是河北省非物质文化遗产传承人，掌握制作烟花的传统技艺，每年的烟花表演深受当地人民喜爱。2016 年春节前夕，文化馆馆长对他说春节期间电视台要来录他的节目。后来警方拘留了为准备“五道古火会”而正在制造烟花的杨风申。一审法院认定杨风申构成非法制造爆炸物罪，判处其有期徒刑4 年零6 个月。二审法院维持原罪名，但免除杨风申的刑事处罚。

学者反思：违法性认识是否应当与民众关切相符？被告人杨风申是非物质文化遗产传承人，应该说他的行为是受到官方认可以及民众欢迎的，所以刑法是否应当遵循社会防卫法的本质，不到迫不得已的时候不能主动出击进行惩罚。

3.广东深圳王鹏出售家养鹦鹉案

案情简介：王鹏是一个鹦鹉饲养爱好者。自己驯养照顾繁殖数十只鹦鹉。2016 年4 月，王鹏将自家鹦鹉繁衍的6 只鹦鹉以3000 元的价格出售。经举报，警方发现其中2 只鹦鹉属珍贵濒危野生动物，从其家中又查获45 只鹦鹉，均属珍贵濒危野生动物。2017 年一审法院（深圳市宝安区人民法院）判处王鹏“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”，其刑罚为5 年有期徒刑，并处罚金3000 元。二审法院（广东省深圳市中级人民法院）维持原罪名，刑罚改判为2 年有期徒刑〔3〕。

学者反思：王鹏出售家养鹦鹉案也是涉及违法性认识错误问题。如何理解法谚“不知法者不免责”？司法实务部门也回应了民众关切，及时做出了司法回应。2018 年12 月沈春耀（全国人大常委会法制工作委员会主任）在做“关于2018 年备案审查工作情况的报告”时，提出对最高人民法院相关司法解释中将“驯养繁殖物种”纳入有关“珍贵、濒危野生动物”的规定进行审查研究。最高人民法院已经接受上述建议，拟对有关司法解释进行修改完善。

综上所述，上述三个热点案例争议的焦点都在于是否存在违法性认识。无论是案件的当事人，还是普通民众，抑或刑法学者，都不约而同对于上述案件的一审判决提出质疑。可见，对于违法性认识进行全面梳理和重新审视刻不容缓。

二、违法性认识在中国的发展进程

违法性认识问题是指行为人不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地以为其行为被法律所允许误是紧密相关的两个概念。违法性认识是经典的理论议题，最早可追溯到罗马法时代“不知法不免责”。违法性认识问题大多是作为违法性认识错误问题从反面展开讨论的。通常，行为人是否有违法性认识，刑法并不关注。但行为人出现了违法性认识错误，并在此错误认识的支配下实施了行为并造成了严重的危害结果，刑法才真正介入。此时需要对行为人的违法性认识进行判断：如果存在违法性认识错误，依照责任主义理论，一般不应判定行为人成立犯罪，至少不是故意犯罪；如果行为人不存在违法性认识错误，在刑法对该类行为有明确规定的前提下，行为人当然应当承担刑事责任。

（一）违法性认识的内涵

关于违法性认识，学界有不同的理解。车浩教授认为，“所谓违法性认识，是指一个人实施了刑法禁止的行为，却没有认识到自己行为的违法性”〔4〕。张明楷教授认为，违法性认识是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地以为其行为被法律所允许的情形〔5〕。陈兴良教授认为，“违法性是一个定性的概念，当我们说某一行为具有违法性的时候，我们是在将违法的属性归之于该行为”〔6〕。笔者认为，上述三种观点基本立场一致，相较而言，笔者更赞同车浩教授的说法，即违法性认识是行为人实施了刑法所禁止的行为，却并未认识到自己行为的违法性。

（二）违法性认识的三个发展阶段

我国刑事立法并没有规定违法性认识，因而该理论在我国刑法学界一直处于不温不热的状态。近年来随着热点案例的不断发生，越来越多的学者开始注意到违法性认识问题，违法性认识逐渐成为刑法研究的热点问题。关于违法性认识在中国的发展，具体可以划分为三个阶段：

1.“违法性认识不要说阶段”（20 世纪80、90 年代—2004 年）

由于“不知法不免责”的传统观念深入人心，这一阶段可以概括为“违法性认识不要说”阶段，当时我国刑法学界的通说为“违法性认识不要说”。该说否认违法性认识对于定罪的必要性，认为违法性认识并不影响定罪量刑。代表人物是高铭暄教授，他认为行为人的刑事责任应依刑法判定，“不因主观上的认识错误而发生变化”〔7〕。

与此同时，刑法学界也有不同的声音，主张将德日刑法中的违法性认识错误问题引入我国刑法。刘明祥教授1995 年在《法商研究》发表的《刑法中违法性认识的内容及其判断》；贾宇1997 年在《法律科学》发表的《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》等。这些学者开始尝试将德日刑法理论中的违法性认识错误引入我国刑法学研究视野之中。由于立法及司法所限，而且当时也没有类似案例出现，因此这些观点只能说是小众观点，“违法性认识不要说”还是在我国占据统治地位。

2.违法性认识的快速发展阶段（2005 年—2015 年）

2005 年—2015 年是违法性认识理论在我国的快速发展时期，代表性论文有陈兴良2005 年在《中国法学》发表的《违法性认识研究》；周光权2006 年在《中国法学》发表的《违法性认识不是故意的要素》；劳东燕2008 年在《中国法学》发表的《责任主义与违法性认识问题》等。西南政法大学于2005 年10 月举办了主题为“违法性认识”的专题研讨会。

这一阶段刑法学界主要围绕违法性认识错误两个方面的问题展开争论：一方面在于发生违法性认识错误时应该如何对行为人做出处理？由此引发了“违法性认识不要说”“违法性认识必要说”和“折中说”的争论。另一方面在于违法性错误在我国刑法理论中的地位问题，由此展开了违法性认识是故意要素还是责任要素的争论。

3.违法性认识的深度讨论阶段（2015 年—今）

2015 年起是违法性认识问题的深度讨论阶段。由于一系列热点案件的广泛报道，违法性认识错误的讨论热度重新上升，代表论文为车浩2015 年在《清华法学》发表的《法定犯时代的违法性认识错误》；孙国祥2016 年在《中外法学》发表的《违法性认识错误的不可避免性及其认定》。此外，还有王志远2015 年在《法学家》发表的《在公益与私权之间：违法性认识问题再认识》、屈学武2018 年在《法治研究》发表的《中国刑法上的免责机制反思——从违法性认识错误切入》等诸多文章。

在对违法性认识的深度讨论阶段，刑法学者基本上认同了域外刑法中“违法性认识错误避免可能性”的理论，同时更加关注在现实中如何对违法性认识错误进行合理判断。不仅主张理论上引入违法性认识理论，而且开始深入到如何在具体实践案例中加以判断和适用的问题。车浩教授敏锐地把违法性认识与法定犯时代结合起来，更注重如何在实践中适用、适用的范围如何限定〔8〕。孙国祥教授的观点更为明确，主张违法性认识错误问题已经不再拘泥于是否应当引入我国刑法的问题，而是“违法性认识错误的不可避免性”如何在实践中加以认定的问题〔9〕。如果违法性认识错误确实不可避免，行为人不知道其行为是否为立法所禁止，就可以成为责任阻却事由。

三、违法性认识的争议观点及其分析

概括起来，目前学界关于违法性认识的争议观点可以分为四种不同学说，“违法性认识不要说”“违法性认识必要说”“折中说”以及“违法性认识错误可避免性说”。

（一）“违法性认识不要说”

1.“违法性认识不要说”的基本蕴涵

“违法性认识不要说”源自“不知法不免责”的传统思想，是指对行为人是否进行刑事追责不需要考虑是否存在违法性认识错误，只要具有构成要件事实的认识就具有可归责性。在坚持“违法性认识不要说”的基础上，有学者衍生出“社会危害性认识必要说”，认为“行为人具有社会危害意识，即使其没有违法意识，也成立犯罪故意”〔10〕。主要理由如下：其一，社会观念与法律具有理解相通性。“我国刑法规范与我国社会的行为价值观、是非观是一致的”〔11〕。行为人认识到行为会对现有的社会价值观念造成抵触，对他人对社会产生不利影响，就等于认识到行为会违反法律。其二，契合刑法条文的规定。社会危害性认识立足于现实的刑法条文，但是违法性认识错误在刑法条文中却难觅其踪，所以，不考虑违法性认识错误更符合刑事立法的相关规定，在实际中操作也更具有可依据之处。其三，符合司法便利性。就司法机关而言，去证明行为人主观上对法律认识的难度是很大的，因此可能让一些狡猾的犯罪分子借着违法性认识错误的理由逃脱了刑法的制裁，这对整个国家的治理是不利的。

2.“违法性认识不要说”之批判

笔者并不赞同“违法性认识不要说”，具体有以下几个理由：其一，“不知法不免责”的立场受到挑战。法定犯时代已经来临，法律法规的更新速度与日俱增，不能再苛求每个公民都知晓每一部法律、熟悉每一个条款。“新的法规不断涌现，一年的立法量超过工业革命前一个世纪甚至几个世纪的立法量。特别是有些专业性条例和行政性法规，它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少，因而不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律”〔12〕。因此，“不知法不免责”的传统理念丧失了立足的根基。

其二，法律难以达到绝对意义的明确性。法律是就是通过语言文字来将生活内容加以抽象化的过程，语言和文字在表述时本身固有一定的开放性或模糊性。在法律固有模糊性这一前提下，对普通公民而言，即使已经付出了努力但仍然可能存在对法律认识错误的情况。

其三，“违法性认识不要说”往往强调行为人可能以不懂不知法律进而没有违法性认识或者违法性认识错误为借口，狡猾地逃避刑事责任。但是，仔细分析就会发现，这明显是一种有罪推定的思维。即使我们同意“法律与公众的是非道德观念一致”这一前提性的认识，那么这至多也只能够说明公民不存在违法性认识错误的是有可能性的，甚至可能性极高。但是，这一推论始终无法用来质疑违法性认识错误应当对行为人定罪量刑发挥作用的结论。如果司法机关没有进行相应的调查，去了解行为人是否知法，那么怎么就能断定行为人辩称的不知法律仅仅是一个荒谬的“借口”呢？如果司法机关经过调查确实认定了行为人辩解的不懂法律就是借口，那么也是正体现了司法推崇的精细和谨慎。

（二）“违法性认识必要说”

1.“违法性认识必要说”的基本内涵

“违法性认识必要说”认为，故意的成立应当以现实的违法性认识为必要因素。此说以大塚仁和川端博教授为代表，认为“发生违法性认识错误时，不成立故意犯，如果有处罚过失犯之规定，则以过失犯罪论处”〔13〕。陈兴良教授也赞同此说，认为“违法性认识是故意的内容，是故意的规范要素”〔14〕。在违法性认识必要说的基础上，又发展引申出来“社会危害性认识不要说”。该说将社会危害性认识排除出故意的构成范围内，而单独把违法性认识保留。理由在于，社会危害性认识已经被违法性认识在法律层面通过一种客观的方式予以代表，因此不必要再单独考虑，而仅仅将违法性认识的考虑价值予以认可。

2.“违法性认识必要说”之批判

从理性的角度出发，对于“违法性认识错误必要说”在现实中也存在着令人质疑的地方。具体理由如下：

首先，难以事后明确认定行为人的内心认识。“如果我们要求行为人在实施行为当时，必须对行为的违法性具有这种现实的想象，那么，该种意义上的故意行为就根本无法存在”〔15〕。从现实角度出发，具体的行为过程中明确的违法性认识内容往往不存在。在很多情况中，行为人尽管模糊地知道自己的行为可能不被法律所允许，但行为时往往并不会现实地想起其行为是违反了某一条法律的规定的。因此，回归到现实来看，普通公民在日常生活中从事某种行为时，在内心里更多有所把握的其实是基本的道理而往往并不是明确的法律条文。

其次，法定犯时代，人们难以对所有法律条文都熟知。随着新的社会问题不断涌现和国家管理实践经验的积累，法律必然要随着改革开放的脚步和社会实践的发展而不断完善〔16〕。过分肯定违法性认识错误的理论在某种程度上将鼓励人们漠视法律的存在。虽然是否将违法性认识的存在作为故意要件和触犯法律是否需要受到惩罚两者在规范上不尽相同，但如果具备违法性认识错误就完全排除故意或者排除了责任，那么实际上形成了一个荒谬的结论：越是了解法律反而责任越重。可能造成人们不愿意去主动了解认知法律的不良后果。了解法律尚不能做到，更不要说去尊重法律。这一心态势必会对社会民众所期盼的良好的社会秩序产生不利影响。

再次，司法证明难以解决。实践中，司法机关想要确证行为人违法性意识实际上是很困难的。至少在目前相当长的历史时期内，我们都要面临着司法机关难以通过有效的方式明确还原事实真相，尤其是行为人内心状态的现实困境。我们也不得不承认，过于直接和强硬地要求违法性认识作为成立故意的原因，可能导致很多时候其实都难以成立，进而在实际中违法性认识错误可能面临弃之不用的尴尬境地，难以实现理论本身所想要达到的初衷。

（三）“违法性认识折中说”

“折中说”认为上述两种观点都失之偏颇。因而该说以“不要说”或者“必要说”为出发点，分为“基于必要说的折中说”和“基于不要说的折中说”。

首先，“基于必要说的折中说”。此说以违法性认识错误必要说为依据，如果行为人有充分证据表明，自己是基于正当理由有了违法性认识错误，那么司法机关必须特殊对待其定罪内容和量刑幅度。如果经调查表明行为人存在违法性认识错误并没有正当理由，那么此时不影响犯罪成立。

其次，“基于不要说的折中说”。该说认为，违法性认识错误的审查不再是重点，审视的焦点转变为违法性认识错误避免的可能性。如果违法性认识错误是辩护理由，那么司法机关有必要对该违法性认识错误是否能够避免进行审查。经过审查能够断定在当时的情况下：如果行为人是不可能认识到其行为已然触犯法律，在司法上就不能去认定应受到法律的惩罚；如果有可能认识到行为触犯了法律，那么此时排除犯罪的作用就不能发生。

笔者认为，“违法性认识折中说”看似更加完善，其实仍是“必要说”与“不要说”的进一步延伸，并没有独立存在的价值和意义，而且立场不鲜明，很难在实践中界定一个明确标准以判断是否存在违法性认识问题。

（四）“违法性认识错误避免可能性说”

1.基本蕴涵

在判断违法性认识的场合，发现如果违法性认识存在错误，在法律后果上并不必然导致有罪，同时也不必然导致无罪。“违法性认识错误避免可能性说”是在技术层面上为违法性认识错误和是否承担刑事责任之间设置了中间环节。行为人行为时存在违法性认识错误，如果该错误属性被认定为不可能避免，那么这种情况下的违法性认识错误就认定为阻却责任事由，进而在定罪量刑中发挥作用。如果行为人存在的违法性认识错误可以避免，此时违法性认识错误问题就不能再作为免责事由。由此可见，违法性认识错误避免可能性的判断，直接影响到对行为人的定罪量刑，其重要性不言而喻。

2.“违法性认识错误避免可能性说”之提倡

首先，坚持“违法性认识错误避免可能性说”是罪刑法定原则的彰显。其一，罪刑法定原则是现代刑法的重要原则。罪刑法定原则在诞生之初就与不定罪不处罚有着天然的联系，通过考虑违法性认识错误在定罪量刑中的重要作用，能够给予被告人更合理和适当的判决与处罚，进一步彰显公平正义的司法价值。其二，是罪刑法定原则明确性的要求。由于刑法调整手段最严厉，因此必须更加谨慎地适用。张明楷教授更是直截了当地说明，“罪刑法定主义的明确性要求，是对法治的明确性原则的最突出贡献”〔17〕。“违法性认识错误避免可能性说”通过引入违法性认识的可能性这一概念，进一步明确了行为人主观方面的判断的实际操作方法，避免了模糊性对于罪刑法定原则的冲击，有利于罪刑法定原则明确性的保障。其三，是公民自由权利界限的划定。正如媒体报道那些热点案件引发民众的热议与不安的现实情况所表现的那样，对违法性认识错误的暧昧态度使公民在从事日常生活时也要不断考虑着可能面临身陷囹圄的危险。“对于人民而言，刑法的存在固然是入罪标准，但是另外一方面同时也是人民自由权利的保证书。因为在对于刑罚的无法预测的恐惧中，人民动辄得咎的结果，只能自我设限”〔18〕。违法性认识错误避免可能性将公民在从事行为时的心态考虑在内，避免了公民行事时谨小慎微，使人们能够不断地发挥自己探索创新的实践精神。

其次，坚持“违法性认识错误避免可能性说”源于责任主义原则的兴起。“没有责任就没有犯罪，没有责任就没有刑罚，认定犯罪和判处刑罚都应当以行为人的行为中所体现的可谴责性的有无及其程度为根据”〔19〕。“违法性认识错误避免可能性说”充分考虑了行为人认识到自己的行为违法或者可能违法，仍然一意孤行地继续实施该行为，并由此判定行为人具有非难可能性，可以对其追责，符合责任主义的要求。

再次，坚持“违法性认识错误避免可能性说”有利于维持国家权威和个人权利的平衡。随着法定犯的大量增加，国家如果依然要求民众对法律必须完全知晓不仅是不现实的，而且单纯强调国家权威与现代刑法理念也不符合。该说将了解和认知法律规范的义务理性地分给社会与公民，并为司法机关在违法性认识错误和追究责任之间设立了中间机制，如果行为人辩解称自己不具备违法性认识，假如原因在于行为人的懈怠和懒惰，没有知晓到其应当了解的法律知识，那么就不能作为免责事由。但是，如果行为人的违法性认识错误经审查表明，避免的可能性在法律上并不存在，那么就应当对其免除刑事责任。

最后，坚持“违法性认识错误避免可能性说”是对责任主义悖论的有力解决。在当前的现实生活中，基于技术手段的不足，司法机关的认知能力对于判断行为人辩称的违法性认识错误存在的真实性尚不能做出完全准确的判断。假如完全肯定缺乏违法性认识可以阻却责任，那么可能会对社会安全利益带来普遍化威胁。相对于这个利益而言，犯罪嫌疑人、被告人因欠缺违法性认识而不予归咎责任的权利则会在适度的范围内被限制甚至是削减。理性做法应以违法性认识错误是否可以避免为关键点。如果存在避免的可能性，那么即使真的存在违法性认识错误，也依然要追究行为人的责任。只有对这种能够对法律有认识但却依然漠视法律，进而实施犯罪的人予以刑罚惩罚，才能及时惩治犯罪者，威慑潜在犯罪者，实现刑罚目的。

四、违法性认识的实践判定

（一）违法性认识的判定基准

社会现实中，行为人是否有违法性认识，是否存在违法性认识错误，并不必然导致有罪或无罪。“违法性认识错误避免可能性说”为违法性认识错误和刑事归责之间设置判定标准。在通常情况下，公诉机关在证明行为人犯罪各构成要件成立后，就可以通过推定的方法直接认定行为人具备违法性认识，并不需要积极地加以证明。事实上，当我们需要启动程序和运用方法去判断违法性认识错误避免可能性时，起因源自行为人提出了不同意推定成立的辩解理由。如果该违法性认识错误经审查表明是不可避免的，则不能对行为人追究责任；反过来如果是可能避免的，则可以追究行为人的责任。因此，对于被告人所提出辩解的违法性认识错误避免可能性的判断和审查成为司法实际操作中的重点。“违法性认识错误避免可能性说”是值得提倡的，有助于我们处理现实生活中的复杂疑难案件，也有助于我们厘清刑法理论中的疑难问题。

（二）违法性认识错误不可避免的情形

1.认识法律的客观条件存在特殊障碍

此种情况下违法性认识错误的产生的原因，在于一些客观条件的限制，使得行为人无法认识到法律存在或者正确理解法律的规定。由于这样的限制条件是客观存在的，同时也是行为人自己难以克服的，因此笔者认为基于这样缘由产生的违法性认识错误属于不可避免。具体包括：（1）信息传播障碍。对于社会普通大众而言，生活中方方面面都在自觉或者不自觉地接受法律知识，但我们也不得不承认存在有一些确实难以接触到现实法律规定的情况。（2）新修订法律认识障碍。新制定的法律或者新修改的法律往往需要一段时间让大家了解，这样才能形成普遍的遵守，法律才有被尊重的价值，法律给予的惩罚也才有意义。3.权威性规范相抵触的障碍。行为人实施的行为违法，但是却认为自己行为有合法依据。这样的依据主要包含两种：一方面是法律法规；另一方面是法院的判决。其中，法律规定可能存在模糊的情况。作为现代社会的公民，遵守法律是不言而喻的义务，但由于立法技术等原因，法规范本身有可能提供的信息并不是清晰甚至相互混淆的。例如，对某行为的性质是否合法，不同的司法解释存在有相互矛盾之处，使人们对法规范的正确判断发生障碍，此时，行为人如果依据其中一个法律规范从事了自认为“合法”的行为，属于不可避免的违法性认识错误。因此，由于法律规定本身的模糊导致的违法性认识错误属于不可避免。

2.有充分理由确认行为合法

如果行为人根本没有尽自己的努力去查明法律，依然我行我素，显然属于前文所论述的违法性认识错误可避免情况；相反，如果行为人已经尽了努力去查明法律，在想要遵守法律的心态下从事了实际违法的行为，那么就应当认为存在不可避免的违法性认识错误。具体包括：

其一，国家机构的意见。对于一些专门领域的事项，行为人向国家专职或主管的机构寻求意见，如果国家专门机构对该类意见出具有规范的书面意见，就我们国家政府的权威性而言，值得行为人信赖的程度颇高。因此，基于对国家机构意见的信赖而产生的违法性认识错误是不可避免的。概括起来，值得信赖的国家机构意见应满足以下条件：回复是明确的书面的，包括发放证照、证明、公函等；回复过程是合理的，即不存在利益输送或隐瞒事实等影响意见公正性的情形。

其二，专业人士的意见。随着公民法律意识的提高，在现实生活中，社会中有越来越多的人已经充分认可了律师等专业法律工作者的意见，尤其一些商务人士，在进行重大的行为活动时往往会先咨询律师或者专家学者，询问自己打算从事的行为是不是合乎法律规定，可能面临怎样的法律后果等等。既然国家机构的正式且合理的意见可以作为公民信赖的依据，那么例如律师、法学专家等具有专业法律知识的非官方法律工作者，站在公正无私的立场给出的正式意见应当也是值得信赖的。笔者认为，作为公正合理的私人意见应同时具备以下四个条件：（1）身份限制：该私人意见的出具人必须具有国家认可的资格，具备合格的、公开可查询的专业能力凭证。例如专业的执业律师等。（2）依据限制：上述法律专业人员的意见必须是严格依据法律做出的，必须能够提供足以明确表明该行为性质的详细的可靠的资料，而那些基于经验和私人推论得出的意见结论不应纳入。（3）模式限制：方式上，出具意见必须是正式的书面的答复；内容上，必须是明确肯定行为的合法性。（4）常识限制：这些专业人士的意见应当符合伦理道德，符合一般社会公众普遍认可的常识常理常情。如果行为人是基于满足上述条件的公正合理的意见而产生的违法性认识错误，则该错误应视为不可避免的违法性认识错误。当然，关于咨询私人意见能否算作尽到适当努力，可能存在争议，有待于学者进一步研究。

五、结论

（一）应以“违法性认识错误避免可能性说”作为判定基准

违法性认识理论已经深入到我国刑法理论界与实务部门，实践中热点疑难案件需要根据违法性认识理论进行分析判断。具体的判定标准就是行为人在行为时是否存在违法性认识错误。如果存在违法性认识错误且不可避免，根据责任主义和期待可能性理论，可以作为责任阻却事由。如果行为人存在可避免的违法性认识错误，应当综合考虑主观罪过程度，在量刑方面也可以酌情在法定刑幅度内从轻处罚。违法性认识错误避免可能性的判断是一个具体的过程，不是机械的，需要司法机关在案件的审理过程中综合考虑，从而做出公正合理的认定和判决。

（二）“违法性认识错误避免可能性说”对热点疑难案件的解决

本文前述的三个疑难案件，笔者认为都存在不可避免的违法性认识错误。具体分析如下：

首先，在天津大妈赵春华非法持有枪支案中，无论是一般公民还是赵春华本人，都不大可能知道其摆放在打气球摊位上的“娱乐游戏枪”竟然在我国刑法“规范性要素的涵摄范围之内”。赵春华的行为仍应属于法律认识错误。质言之，赵春华等是对公安部2010 年颁行的《枪支鉴定规定》的确切内容欠缺认识可能性，存在不可避免的违法性认识错误，因此不能认定赵春华成立非法持有枪支罪。

其次，在河北省非遗传人杨风申制作烟花案中，一般而言大多数人都知道用于制作烟花的黑火药作为易燃易爆品具有一定的危险性。但是，我们也需要结合当事人的实际情况来考虑。杨风申一直用传统秘方自己做特色节目“梨花瓶”的道具，多年来一直在当地表演且深受民众喜爱，还被官方授予了“非物质文化遗产传承人”称号。在杨风申看来，自己一直以来的做法一方面是多年来传统技艺的传承延续，另一方面为当地民俗文化和旅游经济也带来了一定效益，因此难以产生自己行为违法的怀疑。退一步讲，即使认为杨风申专门制造易燃易爆的烟花，应该对行为是否合法产生怀疑。那么，由于杨风申被政府认定为非物质文化遗产传承人，且当地文化局等等都对他表示认可甚至是鼓励，可以说这些理由足以使他确信自己行为是合法的，因此杨风申存在不可避免的违法性认识错误，法院改判是有道理的。

再次，在深圳王鹏出售家养鹦鹉案中，由于王鹏丝毫没有认识到他帮助繁育和出售家养鹦鹉可能涉嫌违法，反而觉得自己帮助了鹦鹉的繁育，保护了动物。在销售过程中，甚至在后来被警方调查中没有隐瞒，始终不认为自己触犯了法律。我们可以认为他对自己行为的合法性没有产生合理怀疑的可能，因而存在的是不可避免的违法性认识错误。

最后，在违法性认识错误不可避免时，应对行为人认定为不构成犯罪。希望将来在违法性认识错误问题研究更加深入之时，国家能够出台相应的法律条文明确说明。但在当下现实的立法没有条文明确规定的情况下，即使是不可避免的违法性认识错误，也只能属于法官的酌定裁量范围。因此，对行为人从轻或减轻刑罚处罚是较为现实的操作路径，甚至可以援引《刑法》第63 条给予更大幅度的从宽和减轻力度。

（三）违法性认识理论仍有发展空间

违法性认识在实际中适用的现状并不乐观。在我国尚无违法性认识错误法律制度的立法背景下，欲令法官基于司法良知而“法外”施仁的空间几乎没有。因为严格依照法条一板一眼地办案传统，在我国本已沿袭多年，何况这样办案还可减少法官个人因办“错案”而被追究责任的风险，同时契合了我国众多司法实务人员的办案理念。因而，当下之中国，倘若立法上始终没有关于违法性认识错误的明确规定，则寄望于个案法官通过自由心证而令被告“免责”的可能性几乎没有。违法性认识问题的解决依然任重道远。