浅析资本认缴制下有限责任公司的定向减资

孙 吟 郑景旭

（深圳能源集团股份有限公司，广东 深圳518033；美国康奈尔大学，美国 伊萨卡）

一、问题的产生

2014年我国公司资本认缴制代替了原来实行近二十年的公司资本实缴制。除法律、行政法规以及国务院决定实行注册资本实缴的公司外，其他公司均适用认缴制。

公司资本认缴制取消了法定出资时间限制，股东在公司章程（或增资协议）中可以自由约定出资时间；取消了法定验资环节，公司工商登记只登记全体股东认缴的出资额，将法定出资期限变成了股东约定的出资期限，将股东的法定出资义务在一定期限内变成了合同约定的出资义务，对股东的约束力明显减弱。

实践中出现了大量有限责任公司股东在原始出资或增资过程中虽然认缴了出资，但因为种种原因，一直不实缴出资或不足额实缴出资的情形，而公司工商登记机关又按其认缴的出资额登记了其认缴出资及股权比例。

按我国现行《公司法》及其司法解释的规定，除了与利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权有关的属于自益权事项外，大多数情况下未实缴出资或未足额实缴出资股东都按其认缴的出资比例享受股东权利，如表决权、向公司推荐董、监、高的权利，对公司形成控制，造成义务与权利不对等的失衡状况。

权利义务一旦失衡，必然导致公司治理中股东矛盾和纠纷，从而产生公司治理困境和僵局。因利益分配失衡，股东反目，公司无法正常运转的案例屡见不鲜。更有股东根据《公司法》第182条的规定，直接向法院起诉请求解散公司。

为解决日益突出的公司股东纠纷和公司僵局，《公司法司法解释（二）》规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。”《公司法司法解释（五）》第五条进一步规定：“人民法院在审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解，当事人协商一致以公司回购部分股东股权、其他股东受让部分股东股份、其他人受让部分股东股份、公司减资、公司分立等五种方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持。”

可以看出，由其他股东受让股权、他人受让股权、公司回购股权（股份）、公司分立，公司减资等是解决公司解散和股东纠纷的主要方式。前两种需要其他股东或他人愿意受让；公司回购股权（股份）有严格的法定条件；公司分立无法使股东彻底退出，将其与原公司的分歧和矛盾进行分割；只有定向减资可以使特定股东真正退出。

因此，对于已认缴而不按约定实缴出资的股东可以通过对其定向减资，解除未出资股东的资格或减少其认缴出资，使其实缴出资比例与认缴出资比例保持一致，从而达到通过资本调节和平衡股东权利与义务，避免公司股东纠纷及僵局的出现。

二、有限责任公司定向减资的对价计算方法

（一）定向减资

根据各股东减少的出资比例是否相同可分为同比例减资和不同比例定向减资（以下简称定向减资）两种类型。定向减资是指各股东不按照原出资比例减少出资，或只是特定股东减少出资，其余股东不减少出资。公司定向减资完成后各股东持股比例会发生变化，甚至特定股东会因此退出公司，不再具有股东资格。

（二）定向减资对价

法律性质方面，公司减资与公司增资具有相同的法律性质。公司增资需要向公司支付对价，减资则相反，公司需向减资股东支付对价。《公司法》并未对公司增资或减资的对价如何确定作出明确规定。笔者理解，增资对价的基础应为公司净资产的公允价格，确定公允价格的方式一般采用评估，公司、股东或第三人以评估价格为基础，通过协商确定增资价格。同理，减资对价的确定也应以公司净资产评估价格为基础，当每1元出资对应的公司净资产大于1元或等于1元或小于1元情况下，确定最终减资对价。

（三）定向减资对价计算方法

下面以甲公司为例，分三种情形讨论，有限责任公司对特定股东定向减资的对价计算方法。

甲公司为A、B、C（均为法人，其中C为国有公司）合资设立，注册资本金100万元。A持有甲公司30%股权、B持有30%股权、C持有40%股权。甲公司设立3年后，C公司因政策原因必须退出甲公司，A、B不愿受让C公司持有的甲公司40%股权，拟通过定向减资使C公司退出甲公司。

下表为在三种情形下，当甲公司每1元出资经评估后对应的公司净资产大于1元、等于1元及小于1元时的减资对价计算比较表。

第一种情形：股东C全部实缴甲公司认缴出资40万元时，定向减资的对价 单位：万元（下同）

第二种情形：股东C全部未实缴认缴出资时定向减资的对价

第三种情况：股东C实缴部分认缴出资时定向减资的对价（假设减资额为C股东未实缴的出资）

通过上例可以看出，针对特定股东的定向减资，会因股东是否实缴出资、实缴了多少出资，以及公司的净资产状况影响减资的对价。

在该股东已实缴全部认缴出资且每1元出资对应公司净资产大于1元的情况下，定向减资的股东可以获得超出原始出资以外的资本收益对价；但若每1元出资对应公司净资产小于1元时，该股东的原始出资就会受到侵蚀，此时其减资的对价会少于其已向公司实缴的出资金额。

在股东未实缴全部认缴出资的情况下，公司净资产的增值因为没有该股东投入资本的贡献，无论公司净资产增值多少，均与该股东无关，公司对其减资亦无需支付对价。值得讨论的是，如果此时公司发生了亏损，每1元出资所对应的净资产小于1元时，该股东是否需要就亏损的部分按认缴的比例补足亏损后方可退出。

笔者认为，该股东需要按其认缴的比例补足亏损后才能退出。原因在于：首先，公司成立后，各股东即应当共享收益，共担风险。股东对公司的认缴出资即构成对公司及其他股东在约定时间内的合同之债和远期法定出资义务（公司清算时以认缴的出资额为限对公司承担责任）。某一股东在约定的经营期内提前退出，视为其出资义务提前到期，因此需按先实缴出资到公司，再按其认缴比例核算完应承担的资本投资亏损后方可退出。其次，因该股东虽未出资但却依旧按认缴的出资比例享有表决权，参与了公司的实际经营决策，理应和其他股东一起承担公司亏损的不利后果。最后，从保护债权人的角度来看，如果不补足这部分资本亏损，会降低公司的偿债能力，从而影响债权人的利益。

三、定向减资的程序

（一）三分之二表决权股东还是全体股东一致通过

笔者认为，全体股东同比例减资时应按照《公司法》第43条第2款的规定，即减资的股东会决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而针对特定股东的定向减资，因为会引起公司股权结构或比例的变动，进而影响股东权利、义务及责任，所以应经全体股东一致通过。理由如下：

如前文所述，公司减资与增资具有相同的法律性质，根本区别在于公司注册资本金进、出的反向操作，应适用同一规则。《公司法》第34条规定：“股东按实缴的出资比例认缴新增出资，不按出资比例认缴新增出资需公司章程另有规定或全体股东一致同意。”定向减资属不按实缴出资比例减资，因此，如果在章程中没有专门规定，则应征得全体股东一致同意后，签订《减资协议》，对减资事宜作出相应的安排。从《人民法院案例选》（201801）中“陈玉和与江阴联通实业公司决议效力确认纠纷案”[（2017）苏02民终1313号]中，也可以看出这样的裁判规则。

（二）法定减资程序

《公司法》第177条及《公司注册资本登记管理规定》第9条规定，公司减资必须编制资产负债表及财产清单；在公司作出减资决议之日起30日内通知债权人，并在报纸上公告。公司应当自公告之日起45日后申请变更减资，对外宣示。如公司减资未经工商变更登记，公司仍需按减资前的注册资本对外承担责任，股东仍按原认缴出资对公司承担责任。

（三）定向减资是否需经评估

从2017年北京国翔资产管理有限公司对股东澳柯玛（证券代码：600336）定向减资，及2018年云南白药控股有限公司对股东新华都定向减资两个案例中可以看出，因涉及国有资产权益变动，都向国资监管部门进行了评估备案。因此，如公司股东中有国有股东的，定向减资必须评估；如公司无国有股东，则评估并非法定程序，评估价格可以作为减资对价的参考。

四、与定向减资有关的其他问题

（一）定向减资与股权回购的异同

1.条件不同

《公司法》第74条规定了有限责任公司五种股权回购的法定情形。第142条规定了股份有限公司股份回购的六种法定情形。《公司法》对公司定向减资并没有明确的规定，可以理解为公司认为必要时，通过法定程序即可减资。

2.程序不同

从《公司法》第74条第2款的规定可知，有限责任公司对公司决议持异议的股东在五种情形下，可以先向公司提出股权回购申请。公司根据公司章程的规定进行表决通过，作出决议后，由公司与该股东签订股权回购协议。若该股东与公司在60日内未达成协议，可在股东会决议通过之日起90天内向法院起诉，由法院判决。定向减资如前所述。

3.结果不同

股权回购是定向减资的一种途径，但并不当然发生公司减资的结果。

公司回购股权后后可能出现三种结果。第一，公司回购后将股权转让给其他股东。第二，公司回购股权后将股权转让给第三人。这两种情况相当于发生了股权转让的效果。第三，定向减资。关于第三种结果，我们必须先讨论：如果有限责任公司回购自己的股权后不转让给其他人，是否可以持有自己的股权呢？如果不能持有，则必须履行减资程序。

我国公司法对此没有明确规定。但在《公司法》第142条规定了股份有限公司在六种特殊情形下收购本公司股份，必须分别在10日内、6个月内和3年内转让或注销。可见，我国《公司法》对股份有限公司收购自己股份原则禁止，例外许可，股份回购后最长持有时间不超过3年。

比照股份有限公司的规定，结合《公司登记管理条例》第31条和《公司注册资本登记管理规定》第12条，笔者认为，有限责任公司回购自己股权后，如果不能及时转让给其他股东或第三人，则公司应当自公告之日起45日后申请变更减资。

（二）对赌协议中与股权回购有关的定向减资的问题

对赌协议又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

1.对赌协议中目标公司承诺股权回购条款是否有效

实践中，根据案件情况不同，法院没有统一的裁判标准。有的判决目标公司承诺股权回购无效（金华市中级人民法院（2018）浙07民终198号案），因对赌协议中目标公司股权回购的承诺使投资方规避了交易风险和投资风险，损害了公司其他股东和债权人的合法利益且不满足公司法中关于股权回购的法定情形。因此，认定该条款无效。

也有判决目标公司承诺股权回购条款有效的案例。如江苏省高院（2019）苏民再62号案。法院认为：“我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股权，有限责任公司回购本公司股权不当然违反我国《公司法》的强制性规定。有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股权，亦不会损害公司股东及债权人利益，不会违反公司资本维持原则。案涉对赌协议中关于股份回购的条款内容，是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示。因此，对赌协议有效。”

2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）有关裁判规则

《会议纪要》中对与目标公司“对赌”的效力进行了如下规定：“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。”

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

可以看出，上述规定的适用应限于对股份有限公司投资的对赌协议，因为人民法院审查的依据是《公司法》第35条关于股东不得抽逃出资的规定及第142条关于股份有限公司股份回购的强制性规定。

有限责任公司股权回购的情形规定在《公司法》第74条，通过比较第142条和第74条可以看出，有限责任公司和股份有限公司股权、股份回购的法定情形并不相同。但《会议纪要》中对于目标公司是有限责任公司的股权回购协议的实际履行，如何进行审查并没有标准。但很显然，《会议纪要》的裁判规则实际是将投资方与目标公司对赌协议中股权回购条款的审查先引到股权回购的法定情形，然后进行定向减资的思路。《会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。

3.除了《公司法》第74条、第142条的法定情形外，公司能否协商股权或股份回购的情形

从已判决案例中可以看出：一种观点认为：公司法并没有禁止公司回购本公司股权（股份），当事人在对赌协议中关于股权（股份）回购的条款是当事人约定的保护投资人利益的特别条款，属于一种商业安排，是各方当事人的真实意思表示，应为有效。另一种观点认为：根据《公司法》第74条和142条的规定，公司回购股权原则禁止，例外许可。因此除了这两条明确规定的情形外，均不能回购，而且回购股权的约定使投资人规避了交易和投资风险，不符合公司法的共享利益，共担风险的基本精神。

《会议纪要》指出：“人民法院在审理‘对赌协议’纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。”

五、结语

笔者认为：既然《公司法》第74条和第142条分别规定了有限责任公司和股份有限公司回购自己股权（股份）的情形，显然，这样的规定包含了公司资本维持和保护公司债权人的价值追求。因此，在司法实践中除法定情形外，不宜在法定情形之外，再允许公司与投资方（股东）之间可以自由约定股权（股份）回购的条件和情形。《对赌协议》中投资方在目标公司未达到其预期目标的情况下，可以通过向公司申请定向减资的方式退出公司。