强奸犯罪（中止）又实施猥亵行为定性

杨红梅

[案情]2016年1月，犯罪嫌疑人齐某通过“陌陌”聊天软件与被害人牛某认识，一天夜晚，齐某请牛某喝酒吃饭后，想与牛某发生性关系，遂将牛某骗至宾馆欲实施奸淫。因牛某反抗，并说：“你今晚如果强奸了我，我就死给你看。”齐某问牛某：“你是不是第一次？”牛某未作答。齐某认为牛某是处女，如果自己强奸了牛某会害了她，遂不顾牛某的反抗，用手抚摸牛某的阴部、亲吻牛某的乳房、用阴茎在牛某大腿上摩擦并射精。

關于齐某的行为应如何定性，主要有以下三种意见：第一种意见认为，齐某的行为构成强奸罪（未遂）与强制猥亵罪的吸收犯，应当重罪吸收轻罪;第二种意见认为，齐某成立强奸罪（中止）和强制猥亵罪的想象竞合犯，应从一重罪论处;第三种意见认为，齐某的行为构成强奸罪（中止）和强制猥亵罪，应当数罪并罚。

[速解]笔者同意第三种意见，理由是：

（一）齐某的行为并不构成强奸罪的未遂犯

区分犯罪未遂和犯罪中止的关键，在于行为人是否具备继续实施犯罪的条件，考察犯罪结果未发生是行为人主观意志追求的结果，还是行为人意志以外的原因所致。具体到本案，齐某以奸淫的主观故意欲强行与牛某发生性关系，遭到牛某的反抗后，其主观臆断认为牛某是处女，如果强行奸淫会害了牛某，遂良心发现，自动放弃了强奸行为。在这个过程中，被害人虽有反抗，但并不足以排除齐某的犯罪行为。齐某如果强行其事，完全有可能得逞。犯罪结果之所以没有发生，不取决于牛某的反抗，而取决于齐某的个人意志，故其行为不符合强奸罪未遂犯的成立要件，应当认定齐某为强奸罪的中止犯。

（二）齐某的行为也不构成强奸罪和强制猥亵罪的想象竞合犯和吸收犯

1.齐某的行为不构成强奸罪和强制猥亵罪的想象竞合犯。本案中，齐某最初是基于奸淫的主观故意，着手实施了强奸的犯罪行为。在其意识到强行奸淫有可能导致被害人自杀的严重后果后，为满足自身的性刺激和性需求，齐某又另起犯意，产生了强制猥亵的故意，并在这种主观故意的支配下强行实施了强制猥亵的犯罪行为，不能把本案中齐某的两个行为评价为基于一个概括的主观故意而实施的一个整体行为。

2.齐某的行为也不构成强奸罪和强制猥亵罪的吸收犯。本案中，强奸行为不是强制猥亵行为发展的必经阶段，强制猥亵行为也不是强奸行为发展的必然结果，行为人也并非基于一个确定的犯罪故意，而是在犯罪的过程中又产生新的犯罪故意。因本案存在两个独立的主观故意和客观行为，前后行为侵犯了不同的犯罪客体，不属于同一罪质，当然不符合吸收犯的理论认定，不应当认定齐某的行为构成强奸罪和强制猥亵罪的吸收犯。

（三）齐某的行为构成强奸罪（中止）和强制猥亵罪，应当数罪并罚

强奸犯罪中的强制猥亵行为的定性应区分不同情形：一是如果基于强奸的故意，行为人先实施一系列猥亵行为，为下面的强奸进行铺垫，此种情况下应当按照吸收犯的处理原则，认定为强奸罪一罪;二是如果基于强奸的故意，行为人欲奸淫被害人，但由于意志以外的原因而未得逞或在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生后，又实施猥亵行为的，则属于另起犯意。根据主客观相一致的原则，该种情形应当数罪并罚。