疫情来袭，“不可抗力”能否拯救我的合同？

贺芳

2020年春节前后，新冠病毒的突然闯入，打破了人们原本的生活和工作节奏。“不可抗力”突然成了这段时间的高频词，也成了危机中大家想要抓住的一根“救命稻草”。

那么，“不可抗力”究竟是不是企业免除合同义务的“挡箭牌”？它能否成为企业止损的“救命稻草”呢？

大约两周前，我的一个朋友向我电话咨询：他自己拥有几处写字楼房产，此前出租给了一些中小企业办公。前不久其中一个承租方向他提出，因新冠疫情导致公司短期无法复工，属于不可抗力，要求免除两个月房租；同时，他自己在北京国贸附近租赁了一处商铺，开着一家日式餐厅，因新冠疫情春节前后一直关门歇业，至今没有开张。他的问题是，他的承租方是否有权以不可抗力为由要求作为出租方的他免除2个月租金？他作为商铺的承租方，又是否可以以同样的理由不支付餐厅关门歇业期间的租金？

我这位过去并没有把“不可抗力”放在心上的朋友，突然间发现“不可抗力”这个法律词语竟然离自己这么近，但又似乎雾里看花，琢磨不透。那么，究竟什么是不可抗力？疫情袭来，“不可抗力”能否拯救我们的合同，为我们免除不能履行的违约责任呢？

什么是“不可抗力”？

关于不可抗力，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条做了如下原则性规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”。

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条进一步规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”；第一百一十八条还规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

从上述规定可以看出，发生了符合法律规定的“不可抗力”，并不必然免除全部责任，有可能只是免除部分责任或可以迟延履行；同时，发生不可抗力的一方必须尽到及时“通知”和提供“证明”的义务。

当然，企业如何使发出的“通知”和提供的“证明”产生法律上的效力，还需要与自己的法务人员或律师沟通和咨询，此处不再赘述。

哪些情形一般被认为属于“不可抗力”？

前述法律规定并没有明确列出属于不可抗力的具体情形，原因是不能“预见”、不能“避免”和不能“克服”的客观情况，都会随着科学技术的进步而发生变化。比如，什么时候、在哪里发生什么级别的狂风、暴雨、雷电等，在过去就是不好预见的，但到了现在，其预测的手段和技术已经非常成熟了，因此规避的能力也大大增强，是否一定属于“不可抗力”就要根据情况而定了。

尽管如此，下列情形一般会被认定为属于不可抗力：

1.自然灾害。自然灾害包括地震、台风、海啸、暴雨、雷电、洪水、泥石流等因自然界的力量引发的灾害。自然灾害的发生，常常使合同的履行成为不必要或者不可能，需要解除合同或迟延履行等。比如，地震摧毁了购货方的工厂，使其不再需要订购的原材料，要求与相对方解除合同。

需要注意的是，一般来说，各国都承认自然灾害为不可抗力，但由于科学技术的不断发展，人类对自然灾害的预测、预防和克服的能力不断提升，有的国家并不一律将自然灾害视为不可抗力。因此，在处理涉外合同时，要特别注意各国法律的不同规定；同时，这些自然灾害是否构成可以部分或全部免除责任的“不可抗力”，还要根据具体情况而定。

比如，同样是发生台风，对于旅游行业，特别是海上游轮业来说影响重大，因此而取消和变更行程，就可以以不可抗力为由要求免除责任；但对于因发生台风而仅仅被困在家中的独立设计师来说，台风带来的危害就是可以预防、避免和克服的，就不能以此为由要求向客户迟延交付设计文件。

2.战争。战争的暴发可能影响到一国甚至多国的政治秩序和经济秩序，影响到通讯、运输、出入境的有关禁令，使相关合同的履行成为不可能。

3.社会异常事件。主要指一些偶发的、阻碍合同履行的事件，如行业性、区域性的罢工、骚乱等（如2019年12月的法国全国大罢工），致使合同无法履行；但合同相对方内部员工发生罢工的情况不应在此范围内。

4.政府行为/禁令。主要指合同订立后，政府颁布新的法律、法规，以及发布政策、采取行政措施等，导致合同不能履行，如征收、征用、发布禁令等；这种情况在有些国家被认为属于不可抗力事件。

5.瘟疫。如埃博拉病毒疫情、SARS疫情（2003年）、新型冠状病毒疫情等大范围传播。

6.其他不可抗力事件。

“不可抗力”事件对履行合同的影响

由于不可抗力是独立于人的主观和行为之外、不受当事人意志支配的事件，是人力所不可抗拒的力量。行为人因为发生不可抗力事件而不能履行民事义务，主观上没有恶意、客观上没有过错，如果让行为人对自己无法控制的情形承担责任，当然是不公平的。因此，法律专门规定当行为人遭受不可抗力导致无法履行义务时，可以免除其部分或全部责任。

但另一方面，由于不同类型的不可抗力强度不同，对不同行业、不同地区的不同主体在合同履行能力上的影响也有大有小，甚至没有影响；因此，发生不可抗力事件并不必然对所有主体产生免責的法律后果。

以这次暴发的新冠肺炎疫情来说，旅游业、餐饮业、娱乐业（电影院、剧院、卡拉OK等）、购物中心、线下培训行业等经营活动基本上全线停止了，受到的影响就非常巨大，甚至是毁灭性的；而对于网络销售型企业，类似淘宝、京东、拼多多以及许多同类型企业来说，网络销售业务不但没有受到影响，相反很可能还会有更大的提升，只是在物流上会受到一定程度的影响；对于线上教育、培训类企业和为这类企业提供技术支持和直播平台的企业，新冠疫情丝毫不影响其正常运营，相反由于大家居家隔离，有更多的人转而通过线上方式参加学习，给这类企业带来了新的机遇，成为这类企业跨越式发展的契机。

由此可以看出，同样是新冠疫情，对于不同行业、不同主体的影响各不相同，对于一些特定的行业和企业来说，就是严重影响其生存和履约能力的不可抗力，而对另一些企业来说就完全不构成负面影响。因此，同样不可预见、不可避免而又不可克服的不可抗力，是否产生免除责任的法律后果，需要具体情况具体分析，不能一概而论。

基于上述分析，根据不同情况，受到不可抗力影响的一方可以采取的行动大致有以下几类：

1、不可抗力使得一方完全丧失履行合同的能力、致使合同目的无法实现的，该方有权向相对方主张解除合同，免除自发生不可抗力起的合同义务和相应的违约责任。

法律依据：《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……

2、不可抗力使得一方部分丧失履行合同的能力，该方有权主张迟延履行合同或协商解除合同，免除自发生不可抗力起的部分合同义务和相应的违约责任；但因违约而迟延履行合同后遭遇到不可抗力、导致后续亦无法再继续履行合同的，不得以不可抗力为由主张免除责任。

法律依据：《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。

3、不可抗力并没有使任何一方全部或部分丧失履行合同的能力，或者虽然受到影响但可以通过自身的能力加以克服，那么就应当继续按照合同的约定全面履行合同，承担合同约定的全部责任。

4、虽然受到不可抗力的影响，但法律规定不得主张免除责任的，需按照法律规定承担责任。

这种情况就属于法律条款中所谓的“法律另有规定的，依照其规定”的特殊情形，也就是说，对于一些特定的领域和特定的行业，即使发生不可抗力，也必须依照法律的规定承担其合同义务，不能免责。例如：

1）根据《民用航空法》第125条和160条规定，民用航空器造成他人人身或财产损害的，民用航空器的经营人只有在能够证明该损害是因战争或武装冲突、骚乱造成的、或是因受害人故意造成的，才能免除其责任；因不可抗力的自然灾害造成的，不能免除民用航空器经营人的责任。举例来说，民用飞机在空中遭雷击坠毁，造成地面人员伤亡，航空公司不能以不可抗力为由，对受害人的赔偿主张予以抗辩。

2）根据《邮政法》第48条规定，因不可抗力造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任，但因不可抗力造成保价的给据邮件的损失除外。

3）《侵权责任法》第70条规定，民用核设施发生核事故造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，核设施经营者才不承担责任。因不可抗力的自然灾害造成他人损害的，不免除核设施经营人的责任。

本次“新冠疫情”是否属于不可抗力？如何认定、如何处理？

1、本次新冠疫情是否属于不可抗力？如何认定？

2020年2月10日，全国人大常委会法制工作委员会发言人、研究室主任臧铁伟表示：当前我国发生的疫情这一突发公共卫生事件，政府采取了相应的防控措施，如延期复工、复工备案、人员隔离、交通管制等措施。对于因此不能履行合同的，属法律规定的不可抗力事件。

但如何从法律上认定为不可抗力，还需要考虑以下因素几点：

（1）当事人在订立合同时是否预见或是否有能力预见到疫情的发生、是否为此采取了疫情防控措施，是否在合同中作出了发生疫情后实施防控的预先安排（例如，专业的病毒科研机构或专业的传染病防治机构等有可能具有这样的能力和措施安排）；如有，则对这类合同当事人来说，新冠疫情就不构成不可抗力。

（2）当事人所在地或合同履行地的政府是否采取了疫情防控措施及采取了何种防控措施，当事人及其履行行为是否属于疫情防控措施涉及、影响的对象；

（3）疫情防控措施是否发生在合同订立后、合同履行完毕前；

（4）當事人不当履行合同与疫情发生及疫情防控措施实施之间有无因果关系；

（5）导致当事人不当履行合同的事由是否确实不能避免、不能克服；

（6）其他因素。

2、哪些情形下“新冠疫情”不能被认定为不可抗力？

通常来说，如果存在以下情形，则不能被认定为不可抗力：

（1）当事人在订立合同时已经知道或者应当知道疫情发生或者疫情防控措施实施的；

（2）当事人不当履行合同与疫情发生及疫情防控措施之间不存在因果关系；

（3）当事人不当履行合同虽与疫情发生及疫情防控措施实施有关，但并非不能避免、不能克服。

（4）其他依法不能被认定为不可抗力的情形。

3、主张不可抗力需要收集和保留好相关的证据

如果合同的一方以不可抗力为由主张免责，需要遵循我国民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”的原则，应当就其受到不可抗力的影响、不可抗力对其不当履行合同具有因果关系承担举证责任。因此，首先受不可抗力影响的一方要采取防止损失进一步扩大的措施，同时立即向有关部门获取发生不可抗力的相关证明文件，并及时以可保留证据的方式书面通知相对方，提出迟延履行合同或解除合同的具体要求，以积极、诚恳的态度与相对方进行协商，争取达成谅解并签署新的协议；如果经协商无法达成一致，则注意保留相关证据和协商过程文件，为后续以诉讼或仲裁方式解决争议做好充分准备。

4、在援用不可抗力通过诉讼或仲裁方式主张免除或部分免除违约责任时，裁判机关解决此类案件的基本原则

（1）根据民法“原因与责任相适应”的原则，不可抗力作为合同违约的免责事由，仅在其影响所及的范围内免责。也就是说，①如果不可抗力只对合同部分义务的履行产生了影响，就只能免除违反该部分义务的违约责任，而不能免除违反其他合同义务的违约责任；②不可抗力仅导致合同一时不能履行的，仅能免除不可抗力影响期间的迟延履行义务，不能免除不可抗力事由消除后的迟延履行义务，更不得免除繼续履行合同的义务；③当事人损失是由不可抗力与债务人原因共同形成，主张免责的一方仅能根据不可抗力原因力的大小免除相应的责任；④当事人在疫情及疫情防控措施发生前已经存在迟延履行合同义务情形的，则依法不能免责。

（2）以不可抗力为由要求解除合同的，裁判机构通常会综合考虑合同种类、性质、预期利益、履行情况、疫情及疫情防控措施妨碍合同履行程度等因素，判断合同是否应当解除。如果裁决解除合同，主张解除合同的一方当事人不承担违约责任。

（3）不可抗力是法定的免责事由，除法律另有规定的外，签约各方关于不可抗力不予免责的约定是无效的，但各方可在合同中就不可抗力发生后的损失分担进行约定。不可抗力发生后，如果合同就损失的分担有明确约定的，裁判机关一般会按照合同约定处理；合同没有约定的，签约各方要进行积极协商；协商不成时，就需要由裁判机关依据公平原则、诚实信用原则和权利义务相一致原则在各方之间进行分配。

（4）当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当按照《合同法》第118条规定及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。通常来说，当事人一方未能及时通知而导致对方当事人损失的，应当自行承担相应的赔偿责任；当事人一方履行了及时通知义务，但相对方未能及时采取措施导致损失扩大的，相对方就要自行承担其扩大了的损失。

重视合同中的“不可抗力”条款

从前面的分析可以看出，我国法律中虽然明确了“不可抗力”的定义和责任免除的原则，但并未列举出不可抗力的具体情形，也无法明确责任免除或分担的比例和方式。因此，一旦发生不可抗力事件时，协议的双方往往会在该事件是否构成法律意义上的不可抗力、进而是否可以免除合同义务和责任以及责任分担的问题上发生争议。因此，为避免歧义，企业今后在签订商务合同时，一定要重视“不可抗力”条款的制定。首先要确保合同中不遗漏不可抗力条款；第二要根据签约双方的具体情况，尽可能全面地、有针对性地列举出确实可能影响合同履行的不可抗力情形，以便一旦发生相关情况时，可以提供合同依据，做到有的放矢；第三，要明确发生不可抗力后的解决方案、相应的责任免除及分担的具体内容和方式，以避免争议。

之所以强调在合同中要对不可抗力情形做针对性地约定，一是法律的规定比较原则，需要在合同中具体化；二是对不同企业履约能力造成不可避免、不可克服影响的不可抗力也各不相同，因而需要认真分析、总结和归纳。比如对外贸企业来说，战争、骚乱、罢工、禁运等就必须列入不可抗力事件中，而对于建筑企业来说，自然灾害如台风、暴雨、洪水等不可抗力则会直接导致工期的延误，再如人力密集型生产企业，瘟疫的流行会导致人员隔离、无法开展正常的生产经营，从而无法依约交付货物等。

因此，只有制定好具体且有针对性且有具体安排的不可抗力条款内容，方能帮助企业在真正面对不可抗力危机时，有法可依、有约在先、有据可查，处理和解决起来才能有理有据、游刃有余。

疫情的暴发，给国家、社会、企业和个人都带来很大的影响，抗击疫情是全社会共同面临和需要承担的责任，任何企业和人都无法置身事外。因此，企业更要从自身的业务和能力出发，依靠自身的力量克服困难，积蓄能量，谋求发展；同时要密切关注国家及各级政府、各管理机构发布的相关规定、禁令、指引，客观评估企业受到的影响，采取有针对性的措施；另一方面，密切关注和研究国家各级、各类减免税费、补贴资金、扶持政策、支持措施等，及时安排人员及早准备材料、积极对接沟通、按时申请申报，力争在国家和社会各方的支持和帮助下，最大限度减轻疫情带来的不利影响，渡过难关，向前发展，再上新高。

（作者供职于北京市百瑞律师事务所）

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