以英国最高法院经典案例评述“不得口头修改的合同”

何生

经常跟合同打交道的商业人士都会很熟悉这样一个条款：

“本合同非经双方书面同意，不得修改。”

虽然具体的文字会因为合同的不同有所差异，但这个条款的目的基本一样：防止合同签订后因为双方口头的承诺就被修改。因此它也获得了一个专门的名称，叫NOM条款，也就是No Oral Modification（非口头修改）条款的简称。

NOM条款是如此的普遍，以至于谈合同的人很少会为它争论，也忘了它可能带来的麻烦。

最大的麻烦是：如果签合同之后，双方真的口头同意了对合同进行修改，这样的口头约定是否有效？

一般人凭直觉会说当然无效，因为有NOM条款。

真的吗？

现实世界往往比直觉要复杂的多。

其实在很长的一段时间里，至少在英美司法界对NOM条款的有效性一直是含混不清的，有相当数量的案子里，法官否定了这个条款的效力，认为可以口头修改包含这个条款的合同。2018年英国最高法院（Supreme Court of the United Kingdom）审理的一个有关NOM条款的案子（Rock Advertising Limited v MWB Business Exchange Centres Limited，[2018] UKSC 24），从一审到二审、再到最高法院的终审，判决结果每一次都出现反复，很好体现了围绕这个条款的司法判决“反直觉”的属性。具有很强的指导意义。

案情

伦敦，英国。这个案子涉及的是在伦敦的一个房屋租赁纠纷。一家叫MWB Business Exchanges Centres Ltd （简称“MWB”）的公司经营在伦敦的写字楼租赁生意，它和一家叫Rock Advertising （简称“Rock”） 的公司订立了一个办公室租赁合同，期限12个月。合同中有一个NOM条款，规定了合同的变更必须双方书面同意并签署后才能生效。

合同履行后不久，ROCK就开始拖欠租金了。ROCK的执行董事和MWB的一位负责的工作人员协商推迟支付部分租金并将拖欠的租金摊入余下的租期里分期支付。但双方对是否最终达成了口头的变更协议产生了争议。MWB后来就将ROCK驱逐出了办公室，解除了合同，并起诉ROCK要求偿付拖欠的租金。ROCK提起了反诉，主张MWB错误解约，构成了毁约，并要求其赔偿损失。

在一审法院，法官认定双方的确达成了口头变更的协议，但由于合同中有NOM条款的存在，所以这个口头协议是无效的，因此MWB可以要求ROCK偿付拖欠的租金。

ROCK不服判决，上诉到上诉法院（Court of Appeal），上诉法院认为双方达成的这个口头变更协议，实质上也是一个变更NOM条款本身的协议。换句话说，上诉法官认为双方这个口头变更协议不仅仅是变更了原协议的租金支付条件，而且意味着他们是想要取消原协议中的NOM条款的效力，不再受其束缚了，因此这个口头协议有效。

上诉庭法官的核心法律理由是：英国法对一般合同订立的形式方面并没有特别的要求，既可以是书面形式，也可以是口头或者是通过当事人的行为来完成，同理而言，对于一个包含了NOM条款的合同，合同各方也可以事后再通过口头或者是行为去订立一个新合同去变更它，包括变更这个NOM条款本身。这符合当事人自治（Party Autonomy of Contract）和合同自由（Freedom of Contract）的原则。

MWB自然不服，又将案子上诉了到英国最高法院。结果最高院审理这一案的五位大法官又一致推翻了上诉法院的判决，再次否定了合同双方口头修改原合同的效力。

代表多数法官意见的Sumption勋爵认为，合同当事人的意思自治和订约自由并非无限制的，这一自由只能持续到他们合同订立的那一刻，之后他们就应该受合同约定的束缚。既然双方已经约定了NOM条款，就表明了他们同意将来按照某一特定的方式（也就是书面方式）来变更他们之间的法律关系，如果此时再采纳订约自由的原则来改变这一方式，等于是违背了他们最初明确的订约意图。而且实践中之所以有人还是会去口头变更合同，通常不是因为他们想要去变更这个NOM条款，而只是因为忽略了它的存在而已。

结论

代表少数意见的Briggs勋爵，虽然也同意驳回上诉，但他的理由和多数法官不同。他不同意Sumption勋爵认为的订约自由只能持续到合同订立那一刻的观点。他认为即使是订约时约定了NOM条款，也不妨碍合同当事人之后按照法律允许的方式（如口头方式）去取消掉NOM条款，这才符合订约自由的真正含义，也即订约自由不仅适用于订约，也适用于改约。

但他同时认为，合同各方如果仅仅是口头约定了修改合同的其他的实质性条款，一般不能认为其意图就是同时约定了取消NOM条款，只有在其明确表示要取消NOM条款，或者是经过必要的默示（implication by necessity）推断出其必然有此意图时，才能认定口头取消NOM条款的效力。而本案中双方口头只是约定了变更租金支付方式，并未明确约定取消NOM条款，也无法推断其有这样默示的意图，因此也就不能说NOM条款被口头取消了。所以双方口头修改的协议无效。

启示

Briggs勋爵的少数派意见，承认可以口头修改NOM条款，但又为这样的修改设置比较严格的条件，相比于Sumption勋爵等多数派法官彻底否定口头修改NOM条款效力的意见，逻辑上更加完备，因为合同自由不能是个半截子的原则，只适用于订约，而不适用于改约。而且实践中，当事人真诚地口头改约并非罕见，彻底否定其效力，有可能破坏交易各方的信任关系。因此，Briggs勋爵的意见从法理和实践上看，都更加合理些。尽管如此，多数派法官的意见作为判决的要旨（Ratio decidendi），将对所有下级法院审理类似案件产生约束力。

那如果这一先例被严格遵循，遇到当事人仍然忽略了NOM条款的存在，口头约定了修改合同，怎么办？如果仅仅是口头修改了，但尚未履行，那么这样的修改就会被认定无效。但如果不仅口头同意修改了，甚至还履行或部分履行了修改后的合同，如果仍然否定这些已经履行了的部分的效力的话，就很容易造成不公平的情况出现。针对这种情况，最高法院的判决也提到了，可以运用弃权（waiver）和禁止反悔（estoppel）的原则，在一定条件下，认可这些履行了的部分的效力，以保证公平正义的实现。但实际上这些原则的适用比直接承认口头修改NOM条款的效力要更加严格，因此仍然难以避免有些不公平的情况出现。这也是这个判决可能带来的负面效果。

虽然如此，这个判决至少有个好处，就是澄清了英国过往的判例对这个问题的长期以来模糊不清，甚至自相矛盾的态度，带来了法律上的确定性，而这是商业世界所欢迎的。鉴于英国法在世界商业贸易领域的广泛影响，鉴于NOM条款的普遍性，这一判决从颁布以来，短短的一年半时间里，已经被全球普通法世界的其他法院广泛援引，成为这一问题最权威的先例，明确指导商业人士今后應如何对待此类条款。中国从事涉外商业或贸易的企业和专业人士，也应当对此予以足够重视，做好相应的风险防范。

（作者供职于北京市华贸硅谷律师事务所）

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