“担保贷款两头骗”司法争议问题研究
——以2014-2018 年的裁判案例为研究样本

2020-06-29 08:46朱纪玲

安徽警官职业学院学报 2020年1期

朱纪玲

（华东政法大学，上海 200042）

“两头骗”，学理上称之为“双重诈骗”，指行为人通过第一个欺骗行为骗取财物（包括财产性利益），然后又以骗得的财物为工具，实施第二个欺骗行为。[1]“担保贷款两头骗”，指行为人采取欺骗手段使他人为其提供担保，进而骗取银行等金融机构贷款的行为。[2]该种行为应如何定性？司法实务及刑法学界均存在争议。笔者在总结分析近5 年“担保贷款两头骗”具体案件的基础上，对该类行为的司法认定问题进行研究，以期更加明晰该类行为的定性，为司法实务提供些许参考。

一、“担保贷款两头骗”司法认定争议

经查阅威科先行法律信息库，2014-2018 年裁判的“担保贷款两头骗”案件共计55 件①最后一次登陆威科先行法律信息库的时间是2019 年11 月7 日，因搜索方法等原因可能会存在案件的收集整理不够全面之处。。以“合同诈骗罪”定罪处罚的40 件（其中2 件是单位贷款诈骗），占比72.73%；以“贷款诈骗罪”定罪处罚的7件，占比12.73%；以“骗取贷款罪”定罪处罚的5 件，占比9.09%；以“诈骗罪” 定罪处罚的1 件，占比1.82%；以“合同诈骗罪与贷款诈骗罪并罚”的1 件，占比1.82%；以“伪造、买卖国家机关证件罪”定罪处罚的1 件，占比1.82%，由此可见，在骗取担保以骗取贷款的案件中，大多数都是以合同诈骗罪定罪处罚。

在上述案件中，对于行为人主观上没有“非法占有贷款目的”的案件，法院均以“骗取贷款罪”定罪处罚。而对于行为人主观上具有“非法占有贷款目的”的案件，不同的法院做出不同的判决，同时还有案件一审是贷款诈骗罪与合同诈骗罪并罚，二审改判为合同诈骗罪②参见田野合同诈骗二审刑事裁定书，（2015）松刑终字第126 号。。在这些不同的裁判结果背后有着不同的理由，具体的情况如表1 所示：

虽然上述55 个骗取担保以骗取贷款的案件对应的是6 种不同的裁判结果，但是从上述被判处“合同诈骗罪”、“诈骗罪”、“伪造、买卖国家证件罪”、“贷款诈骗罪与合同诈骗罪并罚” 的案件的裁判理由中可以看出，人民法院在审理这些案件中关注“谁是被害人”，更直接的来说是 “谁的财产最终受到了损失”：（1）受损失的人是担保人，构成合同诈骗罪或诈骗罪；（2）受损失的人是担保人和银行，那么“贷款诈骗罪与合同诈骗罪并罚”；（3）最终没有受损失的人，但是行为人具有购买假的房产证的行为，遂构成“伪造、买卖国家证件罪”。另外，从被判处“贷款诈骗罪”的案件的裁判理由中可以看出，人民法院是另一种思考方式，根据刑法定罪应坚持主客观相统一的原则，被告人主观上有非法占有贷款的故意，客观上有实施骗取贷款的行为，其行为构成贷款诈骗罪。在担保公司向银行履行担保责任前，其贷款诈骗罪已既遂。被告人骗取担保公司担保只是向银行进行贷款诈骗的一个条件和环节，依法不应再另行定罪。最后，对于行为人主观上没有非法占有目的或者无法证明行为人主观上具有非法占有目的的案件，无论最终受损人是担保人还是银行均以骗取贷款罪进行定罪处罚①该结论是建立在对上述55 个案件进行统计分析的基础上，不排除存在不够全面的可能。。在这种“担保贷款两头骗”的案件中，“同案不同判”的司法现象可谓严重，其背后的裁判逻辑亦是各异。

表一 2014-2018 年裁判的“担保贷款两头骗”案件情况

二、“担保贷款两头骗”性质认定的理论争议

为了更清晰的讨论“担保贷款两头骗”的行为性质问题，以下笔者将从行为人“具有非法占有贷款目的”和“不具有非法占有贷款目的”两方面进行论述。

（一）行为人具有非法占有贷款的目的

行为人具有非法占有贷款的目的，骗取他人担保进而骗取银行等金融机构的贷款行为的定性可以分为以下几种观点：

1.构成合同诈骗罪

有观点认为，上述行为应构成合同诈骗罪，但其背后的理论依据各不相同。（1）实际受损失的人是担保人而不是银行，所以构成合同诈骗罪。现实中，银行等金融机构为了保障贷款能够安全收回，一般都会要求借款人提供担保。贷款到期时，如果借款人无法偿还贷款，则由担保人负责还本付息，所以实际上银行不会遭受贷款损失，最终受损失的是担保人。即使由于担保人因破产等客观原因无法偿还贷款，但银行与担保人之间存在担保合同，依然成立债权债务关系，即银行依然享有对担保人的债权，所以因行为人骗取贷款所侵害的对象还是担保人，而不是银行。所以应以合同诈骗罪论处。[3]钱叶六教授认为这种“以民事损失来倒推被害人以及借款人的刑事责任”的方式并不妥当，因为“第一，这种思考方法漠视了作为被害人的银行等金融机构的贷款被侵害的事实；第二，银行最终在民事上获得了赔偿，并非表明其在刑事上未遭受财产损失；第三，最终的损失者究竟是银行还是担保人以及各自的具体损失情况，往往具有不可预测性和不确定性。”。[2]162-163笔者赞同该种观点，刑事责任不能以最终的民事损失来倒推，不能说谁最终遭受损失，行为人就构成对谁的犯罪。（2）行为人骗取他人担保已构成合同诈骗罪，行为人骗取贷款的行为属于事后不可罚的行为。笔者认为该种观点显然不合理。因为“事后不可罚的行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，单独看时符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于该行为并没有侵犯新的法益或者因缺乏期待可能性而不另成立犯罪的情形。 ”[4]行为人骗取担保后骗取贷款，既侵犯了新的法益就具备期待可能性，所以不能将骗取贷款认定为骗取担保的事后不可罚行为。（3）行为人主观上以占有担保财产为目的，客观上符合《刑法》第224 条合同诈骗罪的第（四）项收受担保财产后逃匿，所以构成合同诈骗罪，即使最后担保人没有完全还本付息，即最终受到损失的是银行，也不构成贷款诈骗罪，而是合同诈骗罪。因为主观上“借款人知晓自己欠款不还，债务由担保人承担，担保人是真正的受害人。 ”[5]客观上，“行为人没有亲自取得财物，而是由银行作为第三人收受担保财物，此时行为人利用银行作为诈骗的工具。”[6]笔者认为，将行为人的主观方面归于非法占有担保财物有些牵强。因为行为人主观上是想要占有银行贷款，在得知银行需要提供担保时，行为人才去骗取担保人提供担保，并没有占有担保人财物的意思。不能将行为人知道最终会由担保人向银行履行担保责任而推定行为人本身要占有担保人的财物。概言之，虽然行为人具有骗取担保的故意，但是不具有占有担保人财物的目的。

2.构成贷款诈骗罪

有观点认为，在此情况下，行为人构成贷款诈骗罪，但理由不一，主要有：（1）刑事看行为，民事看关系。 “对行为人而言 ,无论被骗者是谁,只要其主观上具有占有金融机构贷款的目的，客观上实施了欺骗金融机构的行为,均应该构成贷款诈骗罪。至于最终谁是实际损失的承担者并承担民事责任, 则应该由民事判决加以确认”。[7]（2）骗取担保属手段行为，构成合同诈骗，骗取贷款属目的行为，构成贷款诈骗，两行为存在手段与目的的牵连关系，应从一重罪处断，即按贷款诈骗罪定罪处罚。[2]164（3）将前后两个骗的行为进行整体评价，坚持主客观相一致的原则。行为人主观上由一个统一的意志支配，并不关心最终由谁承担财产的损失，客观上实施了骗取贷款的行为，遂构成贷款诈骗罪。因为只有一个主观故意，所以仅构成一罪，不能以牵连犯论处。[8]

以上三种观点都从不同的角度对“担保贷款两头骗”的行为进行评价，笔者赞同该类行为应以贷款诈骗罪定罪处罚，但理由不同于以上三种观点。笔者认为，在骗取担保以骗取贷款的案件中，客观方面，行为人有两个行为，即骗取担保与骗取银行贷款；主观方面，行为人有两个故意，骗取银行贷款与骗取担保的故意，但是骗取银行贷款的故意是直接故意，即行为人明知自己根本不会偿还贷款，会造成一定的危害结果，仍积极的追求该种结果的发生；骗取担保的故意为间接故意，即行为人明知自己无法偿还贷款，银行会从担保人处获得钱款，仍放任该种结果的发生。值得注意的是，行为人只有一个犯罪目的，那就是非法占有银行贷款。行为人不具有占有担保财产的目的，也不是既想占有银行贷款又占有担保财产。贷款诈骗罪的必要构成要件之一是“非法占有贷款的目的”，担保合同中所涉及的合同诈骗罪的必要构成要件之一是“非法占有担保财物的目的”。在“担保贷款两头骗”的案件中，行为人只有非法占贷款的目的，遂行为人只能构成贷款诈骗罪。如果行为人主观上并没有占有贷款的目的，而是想要占有担保财物，那么宜以合同诈骗罪定罪处罚。

3.贷款诈骗罪与合同诈骗罪并罚

张明楷教授认为骗取担保从而骗取金融机构贷款的行为应以合同诈骗罪与贷款诈骗罪数罪并罚。“一方面，行为人欺骗他人使之为自己提供担保，意味着使他人处分了财产性利益，自己取得了财产性利益，故成立合同诈骗罪。另一方面，行为人以欺骗手段取得了金融机构的贷款，无疑成立贷款诈骗罪。倘若仅认定对担保人的合同诈骗罪，就没有评价其对贷款的诈骗。即使金融机构最终通过实现抵押权等方式挽回了损失，也不能否认贷款被行为人骗取；正是因为行为人的欺骗行为造成了金融机构的贷款损失，金融机构才通过实现抵押权等方式挽回损失。倘若仅认定对金融机构的贷款诈骗罪，就没有评价其对担保人的诈骗。此外，仅认定一罪的观点，违背了财产犯罪中的素材同一性的基本要求（行为人取得的财产与被害人损失的财产必须具有同一性）”。[9]如前所述，笔者认为，行为人骗取担保以骗取贷款是在一个犯罪目的（非法占有银行贷款的目的）的支配下的行为，仅能构成贷款诈骗罪，因为行为人没有非法占有担保财物的目的，不符合合同诈骗罪的构成要件，所以不能构成合同诈骗罪更不能对行为人进行数罪并罚。至于“财产犯罪中行为人取得的财产与被害人损失的财产必须具有同一性”的问题，无论是贷款诈骗罪还是合同诈骗罪都属于刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪下的罪名，均不是纯粹的财产犯罪，立法者设立贷款诈骗罪与合同诈骗罪所保护的法益主要是市场经济秩序，而不仅是公私财物的所有权。上述裁判案例中，因为担保人和银行均受到损失，从而以贷款诈骗罪与合同诈骗罪数罪并罚的做法是不妥当的。

（二）行为人不具有非法占有贷款的目的

行为人不具有非法占有贷款的目的，采取欺骗手段骗取担保以骗取贷款，事后因无法偿还贷款，担保人代为清偿的情况下，行为人的行为该如何定性？主要有两种观点：构成骗取贷款罪和不构成犯罪。

1.构成骗取贷款罪

如上所述，无论最终受损失的是银行还是担保人，司法实践中往往以“骗取贷款罪”定罪处罚。根据我国《刑法》规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。虽然有些骗取担保以骗取贷款的行为没有给银行造成损失但是可能会属于“其他严重情节”，司法实务中人民法院认定“其他严重情节”的依据往往是2010 年5 月7 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定①具备下列情形之一的，应予立案：（1）以欺骗手段取得贷款，数额在100 万元以上的；（2）以欺骗手段取得贷款，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20 万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的；（4）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的。。也就是说，即使行为人骗取贷款没有给银行或者其他金融机构造成损失，但是当行为人骗取贷款的数额超过100 万元，或者虽然骗取贷款的数额小于100 万元，但是多次骗取贷款等都属于“其他严重情节”。在这种情况下，行为人的上述行为便会被认定为骗取贷款罪。笔者认为，这种裁判依据本身是值得商榷的。当然，如果行为人骗取银行贷款未达到上述立案标准，就不会涉及到犯罪。

2.不构成犯罪

无论是否达到上述立案标准，都不构成犯罪的主要理由是：第一，借款人具有还款意愿，没有非法占有的目的，不构成贷款诈骗罪或者合同诈骗罪；第二，在具有有效担保的情况下，上述行为没有侵犯骗取贷款罪的法益。“骗取贷款罪的保护法益是贷款安全，其最低入罪标准是债务人的借款行为形成贷款风险，危及贷款安全。 ”[10]“如果借款存在有效担保，银行的信贷资金安全并未陷入风险（至少未陷入可罚的风险），则不构成犯罪。 ”[5]66

笔者认为，在行为人不具有非法占有目的的情况下，骗取担保以骗取银行贷款，后因客观原因无法清偿，担保人负责向银行偿还债务，最终导致担保人损失，以民事法律关系调整更为合适。首先，是否构成骗取贷款罪值得商榷。在担保人已经代偿债务的情况下，行为人并没有给银行等金融机构造成重大损失，那么如何判断行为人的行为是否符合“其他严重情节”呢？在目前我国法律没有对其他严重情节进行规定的情形下，“其他严重情节”应与“重大损失”进行同质解释，也就是“其他严重情节”与“重大损失”给银行或者其他金融机构造成的危害是一样的。这属于人民法院自由裁量的范畴。人民法院依据上述“立案标准”来认定行为人是否具有“其他严重情节”的做法是值得商榷的，因为毕竟立案标准是公安机关进行刑事追诉的标准。如果借款人不具有能与“重大损失”相同严重的情节，人民法院大可不必裁判为骗取贷款罪。其次，从社会危害性来说，行为人不具有非法占有的目的，主观恶性较低。同时，行为人不具有非法占有的目的便具有偿还债务的可能，现实的危害性较低。即使出现了最终担保人损失的危害后果，但是行为人与担保人的债权债务关系依旧在，行为人可能暂时无法偿还，但是后续依然有还款的可能。最后，从社会效果上来说，如果认定行为人构成骗取贷款罪，担保人的债权将难以实现，这应该也不是担保人希望的结果。值得一提的是，从上述案例中可以看出，担保人一般是担保公司，在签署担保合同之前，担保公司会要求行为人提供反担保，并支付一定的担保费用。笔者认为，专业经营的担保公司在进行营利的同时也需承担相应的风险，所以在审查行为人的反担保时，要尽到审慎的义务，以降低自身的损失风险。担保人与借款人之间的关系以民事法律关系调整为宜。

三、小结