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法官如此裁判

刑事审判要点解析·刑法总则卷

臧德胜

有些案件中，被告人被刑事拘留前，先行被行政拘留。

如果行政拘留与刑事处罚针对的是同一个行为，则行政拘留的期间应当折抵刑期。例如，故意伤害案，公安机关可能会在轻伤鉴定结果尚未出来前，先行行政拘留，然后又采取刑事拘留。二者针对的是同一个殴打他人行为，应当予以折抵。如果行政拘留与刑事拘留直接衔接，具有连续性，中间被告人没有被释放的，可以直接从最初控制之日起计算刑期。如果行政拘留期满后，将被告人释放，过一段时间后又对其刑事拘留的，应当将刑事拘留（或者实际羁押）时间作为刑期起始日，前期行政拘留的期间用于折抵刑期，从刑期中扣除。在扣除行政拘留的期限时，要按照实际羁押的期间计算，每一个日期即一日，而不要简单地看行政拘留决定书表述的拘留几日。因为公安机关在计算行政拘留的期间时，一般不计算期间开始的当日，而是从次日开始计算。例如，行为人于2018年3月10日被决定行政拘留十日，实际执行可能是2018年3月10日至20日，而不是至19日。这样，如果按照实际执行天数，行为人被羁押了11日，在折抵刑期时应该折抵11日而不是10日。

另一种情况是，被告人被羁押时间不连续，中间存在被取保候审等不羁押的情况。比如，某被告人于2018年3月10日被羁押并刑事拘留，3月20日被取保候审，4月20日被逮捕羁押。在确定刑期起始日期时，一般是从4月20日开始起算，将取保候审前先行羁押的11日折抵刑期。如果取保候审之前被传唤或者拘传，时间在一日之内的，不予折抵刑期。

罪犯因法定原因被撤销缓刑执行原判刑罚的，如果宣告缓刑前曾经被羁押，被羁押的时间应当予以折抵刑期。如果因为犯新罪或者发现漏罪而撤销缓刑的，则存在数罪并罚问题。前罪宣告缓刑前被羁押的时间，应当折抵数罪并罚后决定执行的刑期。

与此相关的是监察委采取的留置措施问题。根据相关规定，留置期间折抵刑期，所以，刑期可以从留置之日起计算。如果作出留置决定前，被告人就已经被控制失去人身自由的，可以从其实际被控制之日起计算刑期。如果留置之前只是一般性谈话的，可以不予折抵刑期。

第三，刑期截止日的确定。

确定了刑期起始日，根据刑期的长短，比较容易计算出刑期截止日。刑事诉讼法规定，期间开始的时日不计入期间，也就是说期间应当从次日起计算。这一规定只适用于约束司法机关的期间计算，而对于限制被告人人身自由的刑期计算不宜适用。

如果行为人之前曾经被羁押过数日，需要从刑期中折抵的，只需要从原预定的截止日往前推算相应的日数即可。

2.有期徒刑与拘役的并罚

【裁判规则】有期徒刑和拘役并罚，采取吸收原则，拘役刑不再执行。因拘役刑对应的罪行被先行羁押的时间，不宜折抵有期徒刑的刑期。

在《刑法修正案（九）》出台之前，关于有期徒刑与拘役的并罚问题曾长期困扰着司法实践，究竟是采用吸收原则还是合并原则没有定论。《刑法修正案（九）》明确了有期徒刑与拘役的并罚方式，即采取吸收原则，拘役不再执行。

这一并罚方式具有明显的优点，即便于操作，在实践中容易执行。但也带来一些问题，有些情况不能体现司法公正。因为一律地吸收拘役刑，导致拘役刑所对应的犯罪没能在量刑中得以体现。所以，法官在办理案件的过程中，有时会避开这样的判刑方式，尽量避免对同一被告人既判处有期徒刑又判处拘役刑，而是选择判处同种刑罚，便于并罚。

但是，有些情况下，不可避免地需要面对拘役与有期徒刑并罚的问题。比如，被告人犯强奸罪和危险驾驶罪，二罪的法定刑刑种单一，分别为有期徒刑和拘役，就无法回避。再如，被告人拘役缓刑考验期内犯需要判处有期徒刑之罪，或者有期徒刑缓刑考验期内犯应当判处拘役之罪，也面临有期徒刑和拘役并罚的局面。还有一种情况就是被告人某一罪的同案犯比其罪行更重却判处了拘役，对其所犯此罪也只能判处拘役，而另一罪需要判处有期徒刑，存在有期徒刑和拘役并罚的情况。举例说明，某甲入室盗窃他人财物，某乙在外望风。某甲被抓获后判处拘役六个月，某乙在逃期间又犯强奸罪。如果不考虑某甲曾经被判处拘役的情况，对某乙的盗窃罪也可以判处有期徒刑，与强奸罪的有期徒刑并罚，就不存在任何障碍。但鉴于某乙关于盗窃罪的罪行轻于某甲，对其所犯盗窃罪判处有期徒刑不符合量刑均衡的要求，应当判处拘役刑。这就必然面临有期徒刑和拘役刑并罚的情况。

在量刑过程中，可以尽量避免出现有期徒刑和拘役并罚，在不能避免的情况下，要尽量减少这种并罚带来的不公正。有些案件中，可以在判处有期徒刑的罪名中考虑到并罚的实际情况，适当地提高刑期，从而保障吸收拘役刑后实质上的量刑公正。

另一种思路，就是对于拘役刑先行羁押的时间，不予折抵并罚后的刑期。也就是说，有期徒刑和拘役并罚后，拘役不再执行，仅执行有期徒刑的刑期。在这种情况下，如果拘役刑对应的罪名先行有羁押期间的，不能用于折抵并罚后的徒刑刑期。

（未完待续）

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