联合体视角下“导游强迫购物”治理困境及破解路径研究

罗正雄 董耀武

(1.中南财经政法大学，湖北 武汉 430073；2.贵州商学院，贵州 贵阳 550014)

导游服务是维系旅游活动顺利进行的核心要素，服务质量是旅游业发展的生命。然而，部分导游在利益驱使下通过多种方式强迫旅游者消费以创造收受回扣的机会，大幅削弱了旅游服务质量，导致旅行社乃至旅游目的地形象严重受损。该问题已成为过去十数年旅游行业重点治理的对象，但诸多学者提出的建议乃至《旅游法》的出台也未能有效缓解。究其原因笔者认为是，以往的措施仅把导游作为治理对象，未触及导游强迫购物行为的发生机制以及其背后稳固的利益共同体。本文以导游强迫购物行为作为切入点，从整体主义视角还原隐于其后的经济利益共同体，针对导游身份的二重性从利益相关主体的立场分别提出治理措施以破解利益闭环上的各个节点。

一 、导游强迫购物现象及成因

自导游强迫购物盈利模式建立以来，旅游执法部门一直不遗余力地打击强迫购物行为。该行为虽由导游实施，但受益于此的主体却遍布旅游活动各环节中，依附于旅游活动形成一条完整的、闭合的利益链条。尽管该现象是《旅游法》重点治理的问题，但立法、执法效果并未及预期。相反，强迫购物现象近年呈现从点到面扩大的趋势。逐利性是强迫购物发生的首要诱因，导游资源分配不均、违法成本低等也属助推因素。

(一)导游强迫购物典型案例

云南省享有多样化的自然资源和丰富的民族资源，一直为旅游者所向往。旅游作为该省支柱产业为社会提供大量周边就业机会。由于导游职业的专业性较低，介入成本较低，大量人员涌入旅游行业的各项活动中，包括设定行政许可制的导游行业，尤其是导游中的“地陪”。近年来该省发生多起旅游者被强迫购物的事件，导游通过辱骂、威胁、驱逐下车甚至暂时性拘禁等方式强迫旅游者购物，从中获取经营者的回扣返佣。例如，云南某导游强迫旅游者购买翡翠：“……在车上我会给你好好讲道理，在车下，你把我饭碗都丢了，工作都抢了，我不跟你讲别的，你今天别想走出云南这个地方……”(1)《云南“黑导游”为何屡禁不止》，凤凰网，http：//news.ifeng.com/a/20161023/50141367_0.shtml。旅游者因为不配合消费而被导游赶下车的事例常发生于丽江前往香格里拉的路途中，且事发地点距离两市都有两个小时车程，当地交通和住宿都极为不便。导游利用行程中的掌控权制约游客的消费意愿，原本平等的服务关系从本质上发生改变。

与此相似的是，黑龙江省雪乡国家森林公园因为独特的雪景和民俗吸引大量的旅游者，但部分旅游者却沦为导游眼中“待宰的羊”被强迫消费，少部分不配合的旅游者甚至被导游殴打和威胁：“我打你怎么啦”“把视频给我删了……”(2)《“我就是要弄死你！”猖狂的景区“黑导游”，该治治了！》，搜狐网，https：//www.sohu.com/a/217126680_99906444。雪乡远离市区，旅游旺季的气温均在零下二十多度，导游利用地理和气候环境作为威胁游客消费的理由，动辄将不消费或消费不达其预期的游客驱赶下车，置于冰雪中。

上述案例是近年来众多导游强迫购物事件中的典型案例。二者相似之处在于，导游把自身与旅游者视为对立的双方，明确自己的收入来自旅游者，而非旅行社，说明导游通过购物获得利益的意识已根深蒂固。导游通过固定旅游线路的带团经验通常熟识当地旅游市场，处于熟人社会的环境中，在对旅游者的盘剥中极易与旅游经营者形成利益互利的关系。为了维护共同的利益关系，导游与经营者形成稳固的利益输送链条。导游服务成为多方旅游市场主体逐利的手段和工具。

(二)导游强迫购物行为的成因分析

有观点认为既有法律法规对“诱骗”、“强迫”等范围认定不清，故而难以达到预期的立法效果。事实上，关于诱骗、强迫相关的法律条文多属于标准性法规规则，需要结合具体的情境以及自由裁量权进行判断。导游强迫旅游者购物行为是旅游市场长期发展不平衡的产物，绝非单一法律不健全而导致的结果。有学者指出，仅仅把目光停留在导游拿“回扣”的整顿和处罚上，并不足以从根本上解决导游宰客和吃回扣等问题。[1]导游市场管理机制不健全、准入门槛低导致导游素质低等原因都把导游引向强迫购物获取报酬的途径。[2]通过强迫购物获取佣金或者回扣属于旅游市场的潜规则，旅游各方主体如果不遵从潜规则行事，那么(导游)不仅需要承担正常的遵守制度成本，还必须承担不平衡的心理压力。[3]受成本转嫁型盈利模式的驱动，导游的主要角色和作用逐步演化为成本转嫁的载体和具体执行者，即在旅行社的安排下，引导、诱骗甚至强迫游客加大购物支出、参加自费性文化娱乐项目等。[4]学者们从旅游市场体系宏观地分析了导游强迫购物产生的原因。在上述原因以外，更为微观的原因仍需回归到导游行业运转本身。

第一，稳固的旅游回扣利益链条是强迫购物行为产生的驱动力。由于以往旅游行业形成的不合理薪酬制度，导游仅从旅行社获取微薄的收入甚至还需向旅行社付费承接旅行团，回扣返佣成为导游获利的生存方式。在回扣返佣形成过程中，多方主体从中获益巩固了此利益链条：旅行社支付较少甚至不支付导游工资，在人力资源成本上节约大量开支；导游人员的收入靠自己创收，形成“多劳多得”的方式；旅游经营者因合作导游带来的游客消费而得以提高销售量。在这一利益链条中，既得利益者必然大力维护回扣链条的稳定性。

第二，导游资源不平衡为强迫购物的产生提供空间。旅游景点的季节属性决定景区的淡旺季，旺季时期导游资源较为稀缺。此外，由于我国施行集中假期制度，在全国性节假日期间，旅游者大量涌入景区也造成导游资源暂时性紧张。在此期间，导游成为市场的主导方，可以根据旅游者特征调整强迫购物方式。游客在面临缺乏导游服务威胁的情况下只能选择服从导游的购物要求。旅游市场的季节性造成导游资源的不平衡一定程度上强化了导游的自主性，为导游强迫购物行为的出现提供契机。

第三，违法成本低助长强迫购物行为的野蛮生长。导游强迫购物行为的形成不仅受利益驱使，还因其违法成本较低。在利益与成本博弈之间，只要利润大于成本，人们就能铤而走险去追逐利润。由于旅游的异地性，旅游者权益受损后也难以及时收集证据并维权。再者，导游居于回扣利益链条和熟人社会中所形成的环境保护也降低其违法成本。导游作为旅游市场利益链条的核心角色，为旅游经营者输送利益，出于对利益的保护，导游可能成为利益相关者的维护对象。

上述三个原因可以反映，导游强迫购物行为虽是旅游产业不健全的遗留问题，更是利润大于违法风险的产物。从强迫购物行为利益相关者的身份和行动价值追溯其市场功能，能够为认识强迫购物行为及其背后的机理提供新的视角。

二、强迫购物行为的社会经济属性分析

导游强迫购物行为并不天然存在，也非旅游业自发秩序，而是在特定环境下个体行为模式建构后逐渐得到联合体的认可、接纳而形成的相对固定行为。对该行为模式的本质属性进行分析能够更深入地了解行动背后的目的和价值取向，从而完成社会学意义上的理解和解释任务。

(一)社会行动的经济取向

韦伯把社会行动作为社会学研究对象，包括社会行动的进程、结果以及其中蕴含的因果关系。社会行动千万种，形式多样，只有具有意义的行动，确切地说，具有主观意义的行动才具有研究价值。无意义的行动在缺少主观意志和行动目标的情况下，行动本身只是手段，不能反映行动背后人的意图。根据主观意志的差异，社会行为价值取向可分为工具理性的、价值理性的、情绪的和传统的。[5]114在工具理性价值支配下，行为人通常经过自主衡量行动的经济效用而采取可以满足其目的的行为。韦伯提出以经济为取向的行为指称两种类型：一种是自觉认识到必须在经济上善自经营；另一种是虽然主要以经济目的为取向，但却使用物理暴力作为手段。[5]157后者本身不是纯粹的经济行为，而是以追求经济作为价值取向。导游强迫购物行为本身发生在旅游活动进程中，其最终目的本来是为了完成导游服务，但在服务过程中基于主动地位的优势却采用非和平方式获取经济利益的行为已超越正常的经济行为范畴。导游以经济为取向的行动背后的支撑价值显然不是基于情绪和传统，而是理性的逐利行为，即非价值理性的，而是工具理性的价值取向。显然，导游基于工具理性价值取向在服务过程中完全理性地衡量其获取非法利益的目标和手段。在取证难、惩罚难的情况下，强迫购物行为的成本远远小于利益，符合理性经济人的逐利性。基于导游强迫购物的经济取向，在针对该问题的十数年间的治理过程中，该现象不仅未被清除，反而频繁出现于热度高升的景区中，发展成为旅游界较为普遍的现象。

(二)经济行为的联合体

具有相同价值取向的行为者基于外在行动的一致性自发地产生聚集行为，形成一定规模的群体。根据韦伯的划分，基于各方同属的主观感情建立起来的社会关系可以叫做共同体关系，不论他们的感情是情绪型的还是传统型的；基于理性动机下的利益平衡或者类似动机下的同意可以叫做联合体关系，不论这种动机是价值理性的还是工具理性的。[5]132-133前者在现实中表现为相同宗教信仰者的联合，后者表现为自由市场的交换关系。联合体关系内部囿于追求相同利益目的而形成对立利益的妥协，即利益冲突的有限调和，从而在此范围内形成对联合体成员都有利的合作关系。作为既得利益者，联合体成员必然自发地维系联合体关系甚至在一定范围内成为一个封闭性的联合体组织。

该理论可以有效解释以导游为核心的利益链条的构成。基于相同的逐利性，形成以导游强迫购物行为为核心的经济联合体。这就意味着该经济联合体成员的谋利是建立在强迫购物行为之上的，并不代表导游处于联合体的支配地位。相反，虽然强迫购物多由导游实施，但其在联合体中却未处于支配地位，甚至处于被其他联合体成员支配的地位。如图1所示，从联合体内部关系而言，由于旅行社、旅游服务辅助者以及旅游商品经营者在旅游行程中与旅游者接触有限，都需要通过导游间接获取利益。尽管强迫购物是导游的主动行为，但却受到其他利益主体的钳制后又怀有极大的主观意愿强迫旅游者购物，胜似产生“斯德哥尔摩情节”。具体而言，导游受制于旅行社分派旅行团的权力，不得不向旅行社缴纳“人头费”。旅行社向导游收取的费用则用于其推出“零负费用旅游团”的成本亏损。旅游行程中，导游需要旅游服务辅助者的配合和协助才可顺利完成整个旅游服务。导游出于感谢等目的支付辅助者费用的习惯逐渐演变为行业规则。随之，部分旅行社也取消支付辅助者的聘用费用，视其与导游为利益共同体。但辅助者与旅游者并未建立紧密的直接关系，只能通过导游获利。与此类似的是，旅游商品经营者为了获得客源则与导游形成固定合作关系，从旅游者消费中给予导游约定的返佣费用。在此联合体中，导游虽然受制于其他主体，但也是利益的获得者。因而，导游强迫购物现象从来不是通过单一地处罚导游就可矫正的，其背后形成的稳固利益联合体都应当成为治理对象，尤其是相互之间的利益关系。在联合体外，导游承载着整个联合体成员的经济压力，继而转嫁给旅游者，通过多种方式诱骗或者强迫其消费。此种获利模式在联合体成员的认可和遵守之下逐步成为导游获利模式。

图1 旅游经济联合体行动压力构成图

三、导游强迫购物行为的现实治理难度

旅游强迫购物存在特有的救济难点，比如非暴力性或有限暴力性、时间损耗性以及案件归类难等特点，这些特点直接导致了其在法律定性上的困难，进而给旅游消费者维权带来阻滞。[7]我国导游的生存依托于稳定的回扣返佣利益链条。只要既有利益链条的平衡未被打破，导游强迫购物行为就将继续存在。旅游业多年治理经验表明，从市场角度割裂此利益链条的种种措施并未奏效，单纯依靠市场调控不足以解决此问题。在市场之外，强迫购物造成的社会困境的确已成为法律所欲解决的难题，但是根深蒂固的利益关系并非制度管控一朝一夕所能破解。

一方面，市场自治的困境。虽然旅行社、导游和经营者在回扣返佣利益链条上获利，但却如饮鸩止渴，非法所获的短期利益是以行业长期发展为代价。导游人员长期无固定工资、收入不稳定，高度生存压力迫使导游想方设法引导游客消费以获取更多回扣。游说、劝说等“软威胁”方式失效后，部分导游遂采取强制消费手段。由于大部分强制消费手段未达到行政拘留的程度或未及《刑法》之规定，治理强迫购物行为多采用警告、罚款、吊销导游证等行政处罚措施。强制消费行为违法成本低且收益高成为导游牟利的诱因；导游因为增加购物或因游客不购物而缩短游览时间、减少讲解内容等违规行为极大降低旅游者的游览质量；回扣的存在迫使旅行社削价竞争。争夺市场份额，扰乱市场的正当竞争，出现“零负团费”这一违背市场规律的现象，严重损毁旅游业形象和诚信；更严重的是，回扣的存在造成国家巨额税收的亏损。[7]针对回扣问题，戴学锋建议打击旅游回扣可成立大型综合旅游购物中心，规定旅行团必须到购物中心购物并设立消费者投诉受理机构；对旅游者发放旅游服务标准小册子，小册子上载明导游员的服务规范和旅游者的合法权益等。[8]蒋晟则从新制度经济学角度分析旅游回扣并提出对政府全面管理模式的质疑，在肯定市场自我调节功能的基础上提出类似产业工会的“游客代理机制”——一个独立于旅游经营者与游客的第三方机构。[9]建立大型综合旅游购物中心并不具有普及性。大型购物中心对市场依赖性极强，只有多个旅游景点集中地或者以旅游为支柱产业的城市才具备大规模购物需求，单个旅游景点或第三产业不发达的城市无法支撑综合旅游购物中心。在部分旅游景区基础设施尚未健全的情况下，大型综合旅游购物中心所需巨额成本难以推广至每个城市。服务标准手册作为解决措施并不具有强制性，旅游者知晓其合法权益也会出现维权困难的现象；后一个建议经过时间验证并未取得如期效果，市场在给与导游强迫购物生存空间的同时，也未建立起游客代理机制。相反，导游强迫购物正是市场调控失灵的表现，需要公权力的介入作出良性引导。完善导游的薪酬体制一直为学者推崇且被《旅游法》纳入规范中，但云南和黑龙江的导游案例说明导游薪酬体制仍未健全。导游薪酬体制的主要责任方在于旅行社，健全导游薪酬意味着增加旅行社人力资源成本，旅行社只能提高旅游团费，但却削弱其价格竞争优势。面对非理性的消费者，即便价格合理的旅游团费也难以与零负团费竞争。作为回扣利益链条的获利者，旅行社面对成本增加和市场流失的威胁通常不愿意作出改变甚至继续维护现有获利模式。从市场自治角度来看，市场自我调节已不足以约束导游强迫购物行为，而需从市场外部探寻治理措施。

另一方面，旅游法律法规的治理局限。虽然2015年《旅游法》出台的目的之一是重点打击“零负团费”和导游违法行为。《旅游法》第三十五条(3)第三十五条，旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。和第四十一条第二款(4)第四十一条，导游和领队应当严格执行旅游行程安排，不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动，不得向旅游者索取小费，不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目。明确规定旅行社、导游和领队必须具备相应的职业资格证，不得获取回扣或强迫交易。上述两条规定的管理对象仅限于具备资格的旅行社、导游和领队，而对不具备资格的旅行社或者人员不具有适用性。这就导致不具备资格的人员收受回扣或强迫交易的行为钻了相关法律的空子。此外，《旅游法》和《导游管理办法》(以下简称《办法》)虽然禁止旅行社、导游和领队收受回扣或者强迫交易，但却未规定相对应的法律责任。义务性规则否定性后果可分为无效和法律责任。以法律责任为逻辑后果的义务性规则，其模式为“假定—行为模式—法律责任”，是强制性最为凸现的规则类型。[10]法律责任作为第二性义务的缺失意味着对违背第一性义务的救济的缺失。第一性义务规则也将失去强制性，影响法律效果的表达。公权力失去介入处罚旅行社、导游或领队强迫交易的法律依据，对情节较轻的行为形成执法真空状态。只有强迫交易触犯刑法规定，才能依法进行制裁。例如，2018年6月，云南某导游成为全国首例因辱骂、驱赶游客下车以及强迫消费被以强迫交易罪判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币2000元的导游强迫购物入刑案例。该导游采取采取辱骂、威胁、对不参加消费的游客不发放房卡、对与其发生争执的游客驱赶换乘车辆等手段强迫旅游者消费，交易金额达10000余元，属情节严重，适用《刑法》。但如果情节尚不足以入刑，现有旅游法律法规却未作出明确规定。此外，旅游执法主体的复杂性对治理强迫购物行为具有延迟性。旅游行政主管部门在未得到授权之前不具备执法权，而需协同工商管理部门进行联合执法。执法权限制是旅游市场联合执法的法理原因，但联合执法的不便在于执法效率较低。工商管理部门负责规范整个商业市场的运转，无法有针对性地把握旅游市场的行业规律，只有接到投诉举报、与旅游部门联合执法或者专项执法运动中才参与管理旅游市场，执法具有被动性。另一方面，旅游行政主管部门虽熟知旅游市场机制和强迫购物多发的领域，但在治理工作中执法权的缺位也置其于被动状态。执法主体与行政主体的被动性以及导游作为个体在熟悉的环境中作案的灵活性是强迫购物行为屡禁不绝的根源。

四、导游强迫购物的破解之道

导游强迫购物行为是经济联合体逐利的外在表现。旅游行业和旅游立法大多措施仅将导游这一单一个体作为整治对象，而忽视联合体其他成员的支配效用，导致有措施而收效不佳的结果。破解强迫购物现象可根据联合体成员在利益链条中的作用制定针对性措施。

(一)培育旅游者理性消费观

旅游者作为旅游市场主体具有自主选择旅行社的权利。法律必须尊重私权利主体的合法行为，不能干涉市场自由交易行为。这就决定法律或者市场只能引导消费者，而不可采取强制措施。基于理性经济人的假设，消费者必然自发地选择做出选择之时自我利益最大化的产品，而忽视未来可能付出的代价。尽管旅行社是为了吸引更多的旅游者而采用价格战的策略，但最终交易的完成仍是建立在双方自由意志表达之上。当旅游者经历过强迫购物事件后，消费理性的回归将使其选择符合市场规律的旅游团价格。因而，培育旅游者理性消费观只能采用诸如宣传、报导等软性措施进行事前预防。

(二)平衡联合体利益

导游在联合体内外部具有双重身份：联合体内的承压者和联合体外的施压者。因而，对于联合体内部的导游而言，市场和法律应当以利益平衡的方式保护导游的合法权益。如果仅强制性地切断利益链条，则将造成现实执法困境。《旅游法》为了保护导游的劳动权益，规定旅行社必须支付导游劳动报酬并缴纳社会保险费用。该条立法旨在恢复行业中正常的雇佣权益关系，但在以无底薪、无社保为常态的旅游业则是增加雇主成本的规定。相较于作为既有利益链条的施压者，旅行社不仅不愿承担支付薪酬的法律义务，还将继续维系现有利益输送关系。实践中，旅行社利用分派旅行团的权力，常常将缴纳社保费用的压力私下转嫁给导游个人，要求导游先缴纳社保费用给旅行社，再以旅行社名义为导游缴纳社保。导游在联合体内的经济压力又将传导给旅游者。破除此行业隐患首先必须平衡旅行社与导游间利益，防止单方面将压力转移到导游身上，待形成正当行业规则后可立法制裁违法者。具体而言，管理部门可在一定程度上补贴旅行社为导游支付社保费用增加的支出或者以减税形式鼓励自觉履行义务的旅行社，从而为行业主体创造支付薪酬、缴纳社保的习惯或意识，形成固定的行业规则。待此规则形成后，旅行社接纳该规则作为义务，导游意识到此权利的存在，双方都可自觉通过法律保障权利义务的实现。因而，强制力绝不是瓦解既有利益联合体的最佳措施，让市场主体都从内心服从才是良好的法律。

(三)健全法律责任，增加违法成本

旅游强迫购物现象屡禁不止的一个重要原因在于违法成本过低。法律应当增加联合体内各成员的违法成本，而非仅针对导游。一方面，应完善现有制度的法律责任。《旅游法》等法律法规仅对导游强迫购物行为作出禁止规定，却未设定相应的法律责任，不利于执法者作出处罚。因而，有必要通过司法解释或法律修订的形式补足法律责任，明确强迫购物面临的法律后果，对导游行为形成引导；另一方面，虽然导游是强迫购物行为的直接实施者，但联合体内其他成员则是间接的实施者。立法应当确定相关成员的责任，即明确旅行社、辅助人乃至经营者对导游强迫购物行为的协助或教唆责任，从而形成责任共同体，以法律责任对抗利益联合。现有立法对其他成员责任的忽视将导致无责的联合体成员继续施压于导游，而直面法律处罚的也只有导游，造成责罚不对等的情况，也难以稀释联合体成员的利益勾连。因而，立法应当融合旅游行业特征，才可发挥法律的引导和矫正功能。

(四)集中管理旅游商品经营者

虽然旅游学者提出建立大型购物中心的建议不具有普遍实施性，但便于集中管理，旅游管理部门可以按照经营内容确定经营者的固定范围，形成集群性产业。例如，住宿行业的聚集或者餐饮业的聚集。一方面，产业聚集在增加经营者之间的竞争时可以给予旅游者更多选择，保障旅游者在市场竞争的选择权；另一方面，旅游管理部门可以根据产业性质确定相关主体守法或者违法行为特征，从而有针对性地执法，避免全面执法造成的资源浪费。例如，餐饮业重点执法对象为餐饮卫生。有规划地集中旅游商品经营者不仅可以为旅游者提供更多选择空间，还有利于降低执法成本。

五、结语

屡禁不止的旅游强迫购物现象严重威胁我国旅游业的可持续发展。旅游学和法学亦针对该现象制定多项治理措施，但由于管理者未识别并触及经济联合体之根本，仅意识到导游施压者身份，而忽视经济联合体其他成员在强迫购物行为中的助推作用。韦伯对个体经济价值取向以及联合体形成的分析能够有效诠释导游、旅行社、旅游服务辅助者、旅游商品经营者的逐利性以及基于经济价值取向一致性而形成的联合体。因而，治理强迫购物现象应当在现有导游管理措施上增加对联合体其他成员的引导和约束，才能从根源上清除“以购养游”的盈利模式。