刑事法律和刑事政策之间的关系

蒙子艳

摘 要：刑事法律和刑事政策之间的关系从“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”的过渡其实就是对犯罪行为从事实评价到规范评价的过程，如果避免不了在纯客观形式的判断中加入价值因，那么刑事政策和刑事法律的一体化是必然的。而且在一体化的形势之下，刑事政策坚持罪刑法定与刑事政策对刑事法律价值引导作用的发挥也并不矛盾，最终都会归到社会整体的法秩序评价。

关键词：刑事政策;李斯特鸿沟;犯罪构成

一、刑事法律和刑事政策关系探讨的必要性

刑事法律和刑事政策都是为了控制犯罪、惩治犯罪以及预防犯罪产生的体系，两者针对的对象是社会越轨行为，只是前者是严重的犯罪行为，后者有时涉及轻微的违法行为甚至是违反社会道德准则的一些行为。从目的和对象出发，似乎没有必要对两者区分彼此，相互补充的关系会使社会犯罪控制体系更完善，但对于事物之间的关系往往会出现矛盾的情形，司法者该如何选择？即便尽肯能的避免矛盾对立，还可能会出现刑事政策侵入刑事法律的范畴从而引发对罪刑法定原则的违背与否的问题。刑事法律刑罚手段的严厉性以及对人身权利的剥夺的严重性，都迫使他需要保持自己的谦抑性，干预权要具有合理性，在法治社会中更需要他保持自己的合法性，也就是罪刑法定原则是要贯穿刑事法律始末的原则，当出现某一事物认为可以补充刑法的时候，就比如刑事政策，不得不考量的问题就是会不会违反罪刑法定原则;同时，刑事政策的价值引导和社会伦理介入会不会让刑事法律这一严肃事物增加肆意性。“罪刑法定原则究竟是不是刑事政策不可逾越的藩篱”？

刑事法律和刑事政策之间关系的探讨其实是限定在犯罪行為范畴之内的，至于其他轻微的社会越轨行为可能是刑事政策考虑的范畴但不是刑事法律针对的对象。就拿现在的扫黑除恶专项斗争和反腐败斗争来说，司法实务中，“恶势力”是司法系统打击的犯罪对象之一，但就我国目前的《刑法》而言，没有任何法条对恶势力予以定性，甚至没有涉及;为了打击贪污贿赂犯罪，对犯罪分子的违法所得追缴，在最新的刑诉法中设立了缺席审判制度，但就该制度而言，刑法中并没有对行刑时效予以回应。《刑法》对上述问题该不该有所回应呢？在未明确回应之前，司法实务依赖的只有具体的刑事政策。这些实践中的具体问题就是没有对刑事法律和刑事政策之间的关系予以明确的结果。

二、从“李斯特鸿沟”到“罗克辛的贯通”

“李斯特鸿沟”简单来说就是认为刑事法律和刑事政策彼此独立，刑事政策不可以介入刑事法律之内，法律只有在明确呈现在行为人面前才可以科处行为人刑罚。罪刑法定是形式的罪行法定，构成要件的判断也是形式的，违法性阶层的作用也是反面排除，只要不具有规定的阻却违法事由就符合违法性，责任也只需要具备心理要素的要求就该当，整个犯罪构成体系的判断都不能加入价值评价。李斯特所主张的刑事政策概念是在费尔巴哈刑事政策概念上拓展出来的，费尔巴哈认为刑事政策是由国家或社会团体出于预防和镇压犯罪的目的采取的各种措施，李斯特在此基础之上，对刑事政策概念进行扩充，最广义的甚至延伸到了对犯罪原因的探讨，通过犯罪原因分析寻找刑罚手段的合理性和有效性，最狭义的刑事政策缩小到对犯罪个体刑罚，综和李斯特的刑事政策概念体系，可以得出李斯特认为的刑事政策其实是从刑罚手段的合理性和特殊预防的必要性出发探讨该概念的。可以看出，李斯特认为的鸿沟是形式上的法律规范和拥有价值内涵的实质的刑事政策之间的障碍。

罗克辛通过目的理性的犯罪构成体系将构成要件实质化，通过“义务犯”和“支配犯”的概念解释了不作为犯和罪刑法定之间的关系;同时将违法阶层的判断价值化，认为正当化事由不应该仅仅限于刑法明文规定，只要是符合整体法秩序和目的要求就应该排除违法性，这样才符合社会期待;最后否定了心理责任了而将心理要素直接加入构成要件阶层，责任阶层变成一种规范的评价过程。在整个犯罪体系中，罗克辛认为刑事政策就像罪刑法定原则一样是贯穿始末的，“实质”、“价值”和“规范”其实就是刑事政策的内涵。陈兴良教授认为罗克辛的目的理性犯罪体系实现了刑事法律和刑事政策之间的贯通，突破了“李斯特鸿沟”。因为罪行法定原则不应该仅仅是形式上把不符合构成要件的行为排除在处罚范围之外，必须乙保护法益目的为出发点对行为进行实质审查。罗克辛指出从罪刑法定原则出发，他的反面做法是正确的，也就是说“法无明文规定不处罚”，基于人权保护的目的，我们对行为人进行处罚也只能将处罚限制在不可放弃的领域，在此情形下就需要一些实质性的价值判断标准的引入，比如威尔哲尔的“社会相当性”理论，将一些轻微的违法行为排除在处罚范围之内。

三、刑事法律和刑事政策的一体化

从“李斯特鸿沟”到“罗克辛的贯通”本质上来讲就是在事实和价值之间的融合过程，休谟的此岸和彼岸之间的跨越。认为刑事法律和刑事政策可以贯通的基础就是认为罪刑法定原则和刑事政策的本质要求是一致的，都是从人权保障处罚论证处罚的合理性以及特殊预防和一般以防的必要性，依据的都是社会整体的伦理道德以及法的秩序和社会认可的价值观念或者说是社会的整体理性目的，但这种一致性依旧解决不了二者对立时谁依从谁的问题，也就是协调一致并不能回答对立矛盾情形下如何实践的问题。

有的学者从根源上否定问题提出的必要性，他们认为之所以会纠结“法大”还是“政策大”的问题是因为一开始就把刑事法律和刑事政策放在了一个逻辑层面之上，这样必然会出现对立，但如果认为刑事法律是刑事政策的下位概念，就没有必要回答这样的问题，既然不否认实质的规范的构成要件，也不否认罪刑法定应包含从实质上审查行为，其实就等于承认刑事法律和刑事政策的一体化，刑事政策对刑事法律始终起到了价值指导的作用。

但在此主张之下又要求刑事法律对刑事政策范围的限定作用，其实还是想表达即便刑事政策指导刑事法律，在刑事政策的运行过程中也必须坚持罪刑法定原则。刑事政策要实现对刑事法律的指导，但又不能超越现有刑事法律的规定，这似乎是不合逻辑的，一事物指导另一事物，可指导的内容要服从被指导的对象，这种循环中根本不可能将二者放在不同的逻辑层面上考量二者的关系。可笔者认为如果法治原则是整个社会的价值追求，作为控制犯罪的手段之一的刑事政策，坚持法治原则也是应有之意。在特定时期的“严打”刑事政策，在整体上从严把握的同时，对于社会危害性极大，人生危险性极大的犯罪分子存在的部分从宽处罚情节是可以不予考虑的，可有些从宽情节是法定从宽情节，这就会出现法律规定和刑事政策之间的形式上的对立，但如果从社会整体利益出发，对于这些犯罪分子予以严厉处罚是符合社会公众期待的，所以自始至终，无论是刑事法律还是刑事政策，都离不开价值考量，只要实质上考量不违反法治原则等更高的价值追求，刑事法律和刑事政策就是一致的。如果现有的刑事法律对于新兴事物的调整力不从心需要在刑事政策的价值引导下与时俱进，就前述的“恶势力”以及“行刑时效”的问题刑法是需要对其进行回应的，如果刑事政策背离了整体社会价值追求也需要不断评估作出相应调整，在特定时期的刑事政策也必须坚持法治底线，以满足社会法律信仰和期待。

参考文献

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