地方立法“地方特色”之检视

张文睿

摘  要： 地方特色是地方立法的价值所在，也是衡量地方立法质量的重要标准。以浙江省设区市立法为样本进行考查，发现地方立法抄袭上位法、缺乏地方特色的现象仍普遍存在。为此，地方立法应坚持党的领导、发挥人大对立法的主导作用、健全第三方主体多元化参与立法机制、建立健全立法监督与问责制度，确保地方立法体现地方特色。

关键词： 地方立法; 地方特色; 设区市立法

中图分类号： D921          文献标志码： A          文章编号： 1671-2153（2020）02-0078-09

一、地方立法呼唤“地方特色”

“有特色始终是地方立法保持活力的要素，是衡量地方立法质量的重要标准，也是检验地方立法能力水平的试金石。”[1]2015年《中国人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修改前，地方立法主体除各省、自治区、直辖市外，仅包括省会、国务院批准的较大市等在内的49个地级市，地方立法缺乏丰富的实践经验，因而“地方特色”更多用作理论演绎或宣示性口号。

随着新《立法法》对地方立法主体资格的释放，基数庞大的设区市一跃成为地方立法的主力军。面对立法数量和调整范围的迅速扩张，如何坚守立法质量这一底线成了地方立法必须破解的重要命题。修改的《立法法》在坚持地方立法“不抵触”原则的同时，首次以法律形式提出了“一般不作重复性规定”的要求，这使得“地方特色”再度落入立法者的视野。

2017年10月，党的十九大报告中确立了“建设中国特色社会主义法治体系”的目标;2018年2月，十九届三中全会公报指出，“地方在保证党中央令行禁止前提下管理好本地区事务，赋予省级及以下机构更多自主权”;2019年3月，国务院政府工作报告提出，“更好发挥中央和地方两个积极性，尊重基层和群众首创精神，为地方大胆探索提供激励、留足空间”。这表明了国家对发挥地方能动性的坚定决心，亦为地方立法彰显地方特色“壮胆”。

如何回应人民群众对立法的期盼，又如何顺应时代要求全面推进依法治国？地方立法凸显地方特色或许是破题的关键，亦是题中应有之义。

二、“地方特色”的理论阐释

“地方特色”的雏形最早可见于1979年的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法》（以下简称《地方组织法》），其中第6条所说的“本行政区域的具体情况和实际需要”已包含了“地方特色”的初步内容。1983年，作为地方立法主体的上海市人大常委会，在工作报告中首次提到制定地方性法规需具备“地方特色”，并认为针对性使地方立法具有鲜明的地方特色。[2]这宣告了“地方特色”已正式引起地方立法主体的关注。

随着2000年《立法法》的颁布，国务院批准的较大市自此拥有了立法权，地方立法的探索迈出了关键一步。但《立法法》对“地方特色”仍“语焉不详”，仅作出“根据本市的具体情况和实际需要”、“属于地方性事务需要”等表述。次年，时任全国人大常委会委员长的李鹏在立法工作会议上强调地方性法规要“突出地方特色……减少重复立法。”[3]可见在探索提高地方立法质量的进程中，“地方特色”逐渐引起中央的重视。

指导地方正确理解“地方特色”成了当务之急。2002年的全国人大常委会工作报告中，对“地方特色”专门进行解释，将其内涵概括为“从本地的具体情况和实际需要出发，需要规定什么就规定什么，使地方性法规有针对性和可操作性，真正对地方的改革、发展、稳定工作起到促进和保障作用。”[4]中央对“地方特色”的解读有正本清源之效，对遏制地方立法片面理解“地方特色”发挥了作用。

自此，“地方特色”成了中央指导地方立法工作时“老生常谈”的问题。2004年2月，时任新一届全国人大常委会委员长的吴邦国明确提出了“地方特色”原则，强调“坚持地方特色和时代精神的原则”是地方立法的三大原则之一。[5]同年8月，时任全国人大常委会副委员长的王兆国在第十次全国地方立法研讨会中，明确指出将是否具备地方特色作为衡量地方立法质量的重要标准，并鼓励地方立法发挥“试验田”的作用。[6]“地方特色”俨然成为地方立法的价值所在。

随着2015年3月《立法法》的修改，全国所有的设区市均享有立法权，地方立法进入了全新时代，但立法数量激增的同时也引发了立法质量参差不齐、“抄袭上位法”现象普遍等问题，探索提高地方立法质量迎来了新的挑战。同年9月，时任全国人大常委会委员长的张德江在广东调研并出席第二十一次全国地方立法研讨会时，强调地方立法的关键是“在本地特色上下功夫、在有效管用上做文章”，[7]明確将“地方特色”作为破题之法。

2018年3月，设区市的立法权限正式写入宪法。同年9月，现任全国人大常委会委员长栗战书在第二十四次全国地方立法工作座谈会上，指出新时代立法工作应“突出地方特色”，并强调需加强包括生态环境、社会主义核心价值观、社会民生等在内的重点领域地方立法，[8]赋予了“地方特色”新的时代要求。

尽管“地方特色”已毋庸置疑地成为地方立法必须遵循的原则，但因对“地方特色”内涵的理解缺乏统一标准，地方在立法实务中容易产生“误读”。例如2017年7月，甘肃祁连山自然保护区生态环境遭到严重破坏的问题被党中央公开通报，《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》因将上位法规定的10类禁止行为缩减至3类而被看作“在立法层面为破坏生态行为放水”的实例，[9]这便是地方未能正确把握“地方特色”内涵的结果。

究竟如何诠释“地方特色”的内涵，这始终未有定论。但结合立法实践与理论研究，从逻辑上看，大体上可将其概括为两大方面：其一，“不抵触”前提下立法所调整对象的特殊性。在坚持法制统一的前提下，地方立法需加强针对性，注重解决本地区的具体实际问题，而不应“浪费笔墨”对共性问题进行重复立法，并尽可能地体现时代特色，有意识地作前瞻性立法，但同时亦需把握适度，警惕地方立法走上猎奇的平庸之路;[10]其二，“可操作”原则下法律规范的独特性。各地的立法资源禀赋不同，地方立法贵在回应本地内需，在立法体例、法规结构、制度设计等方面扎根本土，作出相应地调整、细化或者补充等，且同时坚守“可操作”原则，实现精耕立法，处理好条文“粗”与“细”的平衡，[11]确保立法的可执行性。

三、浙江省设区市现有立法考察

浙江省作为经济社会发展走在全国前列的地区，其所遇矛盾亦常常“全国领先”，因而立法资源丰富且在不断自主、先行的过程中掌握了较强的立法技术，且早在2001年制定的《浙江省地方立法条例》中便明确要求“地方立法应当从实际出发，体现地方特色，一般不重复上位法的规定”，故按照上述“地方特色”的内涵对浙江省新获立法权的设区市已有的地方性法规进行检视，可“以一斑而窥全豹”，大致掌握地方立法落实“地方特色”的情况，并针对所暴露的问题提出建议。

根据2000年的《立法法》，全国仅有49个设区市享有立法权，其中包括作为浙江省会城市的杭州以及作为“较大市”的宁波。2015年《立法法》的修改，赋予了所有设区市立法权。同年8月初及9月末，浙江省内其他9个设区市分两批接受省人大常委会对其立法能力的评估并最终全部获批立法权。截至本文作成时，浙江省内9个新获立法权的设区市已制定并获省人大常委会批准的地方性法规，如表1所示。

从法规数量来看，迄今为止9个设区市共立法56部，其中包括9部各地的立法程序法;从法规名称来看，56部立法中采用“规定”形式的共9部，占16%，采用“条例”形式的共47部，占84%;从法规性质来看，除9部立法程序法外，其余47部均为实体性法规，占84%;在47部实体性法规中，执行性立法共22部，占47%，创制性立法共25部，占53%;无论是哪一部法规，在第一条立法目的与宗旨中均有“结合本市实际”的字样。

各市的《某某市制定地方性法规条例》作为立法程序法，在上位法规定之外无创新空间，且相互间内容差距不大，故下文主要以47部实体性法规为分析对象。

（一）以立法调整对象的特殊性为视角

纵观47部实体性法规，在其各自第一条立法目的与宗旨中未提及“根据某某上位法等有关法律、法规”的共10部，占比21%，包括《金华市养犬管理规定》、《湖州市生态文明先行示范区建设条例》、《湖州市美丽乡村建设条例》、《嘉兴市南湖保护条例》、《嘉兴市养犬管理条例》以及5部设区市的《文明行为促进条例》。这10部法规作为无上位法的地方先行立法，其本身确实体现了“地方特色”。例如，南湖作为国家批准的5A级景区且身为中国共产党的诞生地，对于嘉兴乃至全国均意义重大，如何妥善保护南湖的环境与资源正是嘉兴市迫切的具体需要，针对这一问题立法自然彰显了“地方特色”。又如，包括温州、湖州、绍兴在内的五个设区市均制定了各自的《文明行为促进条例》，这回应了栗战书委员长提出的加强社会主义核心价值观领域地方立法的要求，体现了“地方特色”的时代性。

此外，不少法规虽以上位法为依据，但所调整的对象仍具有特殊性，切实针对了本地的实际问题。例如，温州此前危房问题极其严重，曾发生多起危楼倒塌致死事件，一度引发全国关注，为解决这一棘手问题而制定了《温州市危险住宅处置规定》。又如，创建文明城市是金华市委确定的中心工作，为紧扣这一中心工作，市人大常委会先后通过了《金华市养犬管理规定》、《金华市文明行为促进条例》、《金华市城市市容和环境卫生管理规定》，完成了“创建全国文明城市金华地方立法三部曲”的立法目标，并在2019年3月中央文明办公布的全国文明城市提名城市测评结果中，分数位居全国地级市第一，这显然是立法着眼于本地实际需要并体现时代特色的表现。

如上述温州、金华般虽有上位法规定但仍体现“地方特色”的还包括《台州府城墙保护条例》、《衢州市信安湖保护条例》、《舟山市国家级海洋特别保护区管理条例》等在内的十余部创制性法规。这些法规在“不抵触”上位法的前提下，针对本地自然与人文环境所面临的突出问题作出了相应具体规定，且未产生学者所担忧的猎奇现象。

总体而言，浙江省各设区市对立法调整对象的选择较好地体现了“地方特色”。

（二）以法律规范的独特性为视角

就立法体例而言，47部实体法规中采用“条例”形式的共38部，而采用“规定”形式的仅9部，占比19%。这9部法规无一例外条款数较少且未采用分章结构。其中较为亮眼的是《金华市城市市容和环境卫生管理规定》与《绍兴市市容和环境卫生管理规定》，这两部法规虽是执行性立法，但未对上位法的规定亦步亦趋，而是采用“有几条立几条”的做法，[12]条款数量较上位法《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》缩减了一半以上，且内容更为具体、有针对性。

就法规结构而言，在47部实体法规中，包括前述10部无上位法的法规在内，共有23部法规未采用分章结构，占比49%。值得一提的是，这其中有18部均是上位法采用了分章结构而自身未采用，这些法规通过在结构上与上位法区别而极大缩减了条款数量，保留下更有针对性的具体条款，较好地体现了“地方特色”。至于其余24部采用了分章结构的法规，除9部无上位法的法规外，包括《嘉兴市秸秆露天禁烧和综合利用条例》、《金华市电梯安全条例》在内的6部法规因名称与上位法有差异故各章章名较上位法不同，再将其余9部法规的章节与其上位法的章节对比整合（见表2），不难发现有5部法规在章节名的选用与排列上与上位法几乎完全相同，1部《绍兴市大气污染防治条例》虽与上位法《浙江省大气污染防治条例》相比，章节数目变少但共有章名相同，后者仅因调整与适用范围更广而多设第四章“区域大气污染联合防治”与第五章“重污染天气应对”，而温州、台州、丽水三市的《市容和环境卫生管理条例》虽与上位法存在章名的不同，但这3部法规第二章“市容环境卫生责任区制度”中所规定的责任恰好对应上位法第三章“环境卫生管理”中的内容，而上位法第四章“公共环境卫生设施”的内容则在3部下位法第四章“环境卫生管理”中得到体现，可见下位法对章节名仅做了修饰性变化，因而实质上这9部法规均未能根据地方实际对法规结构进行创新或仅限于“修饰性创新”。

就制度设计而言，对与上位法名称相近的执行性立法进行考查更具有说服力。通过与上位法条文的对比，可以看出浙江省各设区市就执行性立法的制度设计作出了许多创新性的尝试，在不同程度上体现了“地方特色”。例如，《台州市城市市容和环境卫生管理条例》针对村留地杂乱问题，创设性地提出由县级以上政府以“建造临时绿地或停车场”的方式解决，同时将“以公共利益为前提”及“事先与村委会或村集体经济组织协商”作为对政府的限制;[13]再如，《舟山市城市绿化条例》在总则中鼓励“单位与个人以投资等方式参與绿化建设及因地制宜开展庭院绿化”，并在第二章“规划与建设”中将“三同时”原则与绿化工程结合。又如，《湖州市市容与环境卫生管理条例》中针对室外摊贩较多的问题，以建立室外摊贩信息档案、制发信息卡并进行记分与评级的方式加强管理。但问题同样存在，有学者曾将温州、湖州、衢州、台州、丽水等市的《市容和环境卫生管理条例》与上位法进行条文对比，发现5部中条文重复比最少也有13%，多的更是达到了33%，且重复内容的40%均集中在总则，[14]而新出台的《金华市城市市容和环境卫生管理规定》与《绍兴市市容和环境卫生管理规定》虽不再照搬上位法的结构体例，但重复条款比例仍分别达到37.5%与34%，可见“抄袭上位法”现象依然存在。

综上，浙江省各设区市在地方立法中，基本践行了根据本地实际、体现“地方特色”的立法理念，对法规项目的选择较有针对性，并在体例的采用上作出了有益尝试，在制度设计时亦比较充分地考量了本地实际。但同样暴露出不少问题，第一，对立法体例的选用在很大程度上仍局限于“条例”，过分追求“大而全”而放弃了彰显特色的“小而精”;第二，对法规内部结构的安排仍落入“照抄上位法”的窠臼;第三，具体条文“重复上位法”现象普遍，且集中于总则部分。

四、“地方特色”之实现路径

没有地方特色，地方立法就失去其存在的价值。地方立法的主要任务之一，就是以其形式，补中央立法之不足，反映地方之需求。[15]为确保“地方特色”在地方立法中得到体现，地方立法应遵循以下路径：

（一）坚持党对立法的领导

党的十八届四中全会强调，要把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程，并明确指出应加强党对立法工作的领导。2016年2月，中共中央印发“关于加强党领导立法工作的意见”，对党领导立法工作的指导思想和基本原则作出了明确指示。

具体落实到地方立法，有立法权地方的党委应坚持主要实行政治领导，根据中央大政方针确定本地区的立法方针，在结合地方实际的前提下，积极对重大立法建议展开调研，及时把中央与地方党委的重大决策部署落实到立法计划中，将党的主张通过法定程序上升为国家意志并与人民意志实现高度统一。例如，2013年习近平总书记视察天津并提出了“美丽天津”的要求后，天津市委决定实施美丽天津一号工程，市人大常委会围绕这一工作中心，先后提请人大制定了绿化条例、大气污染防治条例、水污染防治条例，贯彻落实了市委的决策部署，[16]亦彰显了“地方特色”。

同时，应建立健全地方立法机关党组向党委请示报告制度，将立法工作中遇到的重大问题及时报告，新的立法规划应报党委审查批准，并每年向党委报告上一年度立法情况。党委主要负责同志作为第一责任人应亲自审定立法规划及调研计划，对立法的选题进行把关。

（二）发挥人大对立法的主导作用

在党的领导下充分发挥人大主导立法的作用，是党的领导、人民当家做主和依法治国有机统一的重要体现。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中明确提出，健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。2015年修改的《立法法》正式将人大“发挥在立法工作的主导作用”写入，将“人大主导立法”由党的主张上升为国家意志。要真正实现人大主导立法，有以下几点值得注意：

首先，人大应摆正态度，树立立法工作的角色意识。各级人大及其常委会作为宪法确立的国家立法机关，理应对立法工作掌握最有力的话语权。但立法实践中人大却因政府的强势而呈现出“疲软”状态，这显然有悖宪法对人大的定位。强调“人大主导立法”正是对这一现状的积极应对，人大应勇于承担主导立法的职责，逐步摆脱对政府的依赖，统筹各项立法工作，把握立法立项的主动权，防止“部门利益法制化”，增强地方立法的特色性。

其次，人大在立法工作中应处理好两组关系。第一，党委领导立法和人大主导立法的关系。尽管“领导”和“主导”的含义特征和具体区别还有待厘清，但二者绝不是对立关系，党领导立法工作应坚持增强人大及其常委会权威的原則，切实发挥人大的主导作用。[17]第二，人大与其他立法参与主体的关系。人大并不是民意的垄断机关，其他立法参与主体在不同立法环节亦或多或少反映了民意，除人大常委会在立法立项阶段需牢牢把关之外，建议人大把主导立法的重心放在审议与表决这两个关键环节，通过关键环节的合议为“地方特色”保驾护航，而非包揽全部的立法工作，[18]真正形成党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局。

最后，人大应探索完善人大代表参与立法的机制。立法实践中，人大代表参与立法工作尚存在一定不足。一方面，不少人大代表立法提案不积极、立法审议意见少甚至发言质量较差，且往往只关注本行业利益而忽视了本地区的整体诉求;另一方面，人大代表参与立法缺乏制度保障，代表在立法工作各环节的权限与职责尚未明晰，且人代会对代表的意见重视度仍然不够。为此，应在立法实践中激发人大代表参与立法的积极性，积极拓宽人大代表参与立法工作的广度与深度。例如，拟提请人代会审议的法律草案应通过多种方式征求人大代表的意见，相关立法的调研和论证可以邀请人大代表参与，以更广泛的民意来保障地方立法的特色性。

（三）健全第三方主体多元化参与立法机制

立法能力不足是目前地方人大主导立法时的主要掣肘，立法作为一项兼具政治性与法律性的专业工作，对其工作人员的素质能力提出了极高要求。各设区市获得立法权时限尚短，立法专门队伍的建设方兴未艾，面对立法需求的膨胀和更高的立法质量要求，仅凭有立法权地方的人大及其常委会应对稍显不足，而由第三方主体以多元方式介入立法，可有效缓解立法主体供给能力不足与急剧增长的立法需要之间的紧张关系。

首先，委托第三方立法是最直接的方式。早在1998年，重庆市人大就进行了全国首例委托第三方参与立法的实践，其委托西南政法大学承担《重庆市司法鉴定条例》的法规起草工作，并在逐渐探索创新中初步建立了配套机制。[19]十八届四中全会《决定》提出的“探索委托第三方起草法律法规草案”与2015年修改的《立法法》将第三方参与立法由地方探索上升为国家制度，实现了从实践到制度再反哺实践的良性互动。因此，地方立法工作中可将专业性较强、难度较大或涉及部门利害关系明显的法规交由如高等院校、科研组织等专业机构起草，机构人员深厚的法律素养使地方立法体现“地方特色”更为可能。

其次，重要立法事项引入第三方评估也是重要方式。十八届四中全会《决定》指出，“对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估”。随后，全国人大常委会办公厅于2017年12月印发了《关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范》，根据该文件，地方立法决策主体可采用定向委托、招标等方式，委托第三方进行立法评估。开展立法的第三方评估，有助于更广泛了解人民群众的立法需求与建议，在更大程度上实现精准立法，有助于地方立法回应本地实际，彰显“地方特色”。

最后，除具备专业知识的机构组织介入立法外，公民直接参与立法这一方式亦不可或缺。公民参与立法作为一种直接民主，是人大主导立法的重要环节之一，起辅助性作用。除了《立法法》规定的论证会、听证会等形式外，立法机关还可通过实地调研、召开座谈会、线上线下征求意见、邀请公民旁听等方式听取民众意见。地方立法者应不断扩大公众参与的范围，实现公民在立法前、立法中、立法后的全过程的参与，更广泛地集中民智、凝聚共识，使地方立法更“接地气”以符合本地区实际。

（四）建立健全立法监督与问责制度

第三方以多元方式介入地方立法工作，虽承载着“民主立法”、“科学立法”等功能，可在很大程度上增强地方立法的特色性，但由于相应的规范与保障机制尚未设立，权力寻租、转嫁负担、相互推诿等破坏立法质量的现象仍有可能发生。权责一致是社会主义法治理念的基本要求，包括立法在内，任何权力的运行都必须纳入有效的监督与问责体系之中。

根据现有制度，对设区市的立法存在事前监督与事后监督。

事前監督即审查批准制度。根据《立法法》第72条第2款的规定，地方性法规需报省、自治区的人大常委会批准后施行，省、自治区的人大常委会审查报请批准的地方性法规是否与上位法相抵触。可见，立法的事前监督仅聚焦于法规的合法性问题，并未涉及对地方立法选题、结构、内容等方面是否具备“地方特色”这一合理性因素的审查，为防止地方立法盲目、片面追求“地方特色”，的确不宜在立法批准的环节加入对合理性因素的审查，而应将其纳入事后监督。

事后监督是指备案审查制度。根据《立法法》第98条至第101条的规定，设区市立法需向全国人大常委会与国务院备案，并接受全国人大常委会专门委员会的主动审查，或经有权主体提出的审查要求、建议而启动的被动审查，但目前审查的内容为备案法规是否违宪或违法，并未包含对合理性因素的审查，故建议增加“不适当的”作为备案后启动审查的条件之一，为将“地方特色”纳入审查开辟路径。与此同时，有关审查后立法处理的法条亦需相应作出修改。

改变和撤销作为我国主要的立法处理方式，是备案审查的后续手段。[20]《立法法》第97条第4款授予了省级人大改变或撤销设区市不适当立法的权力，虽为“合理性”的审查提供了路径，但有违《宪法》有关监督权设定的法理逻辑，[21]理应由省级人大常委会承担这一立法监督权且仅限于以撤销的方式，故建议未来修改《立法法》时将该款修正为“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会有权撤销批准的不适当的地方性法规”，同时在第96条增加一款作为第6款：“明显抄袭上位法的。”，将对是否具备“地方特色”的审查纳入立法监督的制度框架。

在建立健全有效立法监督机制的基础上，还需配套相应的立法问责制度。立法监督制度虽能在很大程度上对地方立法进行矫正与纠错，但要真正根治地方立法过度抄袭上位法、无“地方特色”的“痼疾”，有力的立法问责制度不可或缺。

我国目前尚无针对立法事故责任人的追究制度，即便是明显违背法律保留原则而在2018年4月被国务院废止的《劳动教养试行办法》，其制定者亦未得到追责。而前述《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》这一立法事故，虽然中央对相关责任单位和责任人进行问责，但依据的是《中国共产党问责条例》、《中国共产党纪律处分条例》等有关规定，立法问责缺乏法律层面的制度设计。

正是由于立法问责制度的缺失，导致立法者责任感不强，进而极大影响了立法质量。为此，有必要制定《立法监督程序法》，在系统完善立法监督程序性规范的同时，对包括立法明显抄袭上位法、无“地方特色”等立法事故的责任单位与责任人设定相应的处罚措施，为地方立法彰显“地方特色”筑造防线。

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Abstract： local characteristics are not only the value of local legislation， but also an important standard to measure the quality of local legislation. Taking the legislation of setting up districts and cities in Zhejiang Province as a sample， it is found that the lack of local characteristics is still common when the local legislation plagiarizes the superior law. Therefore， local legislation should adhere to the leadership of the Party， give full play to the leading role of the National people's Congress in legislation， improve the mechanism of pluralistic participation of third-party subjects in legislation， establish and improve the system of legislative supervision and accountability， and ensure that local legislation embodies local characteristics.

Keywords： local legislation; local characteristics; district and municipal legislation

（责任编辑：程勇）