探望权的实务研究

任瑞

有学者曾言：“实践中的探望权似乎正面临着亲情延续和制度完善所无法逾越的鸿沟”。那么什么是探望权？在当前的司法实践中如何实现探望权？当前实现探望权的现实困境是什么？如何解决现实存在的困境？本文将通过以案说法的形式为大家梳理探望权的各种法律规定，并指出当前我国关于探望权规定所存在的不足之处，以便大家更好的了解和掌握探望权。

1什么是探望权？

探望权就是指在离婚后未直接抚养子女的一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。《婚姻法》第38条：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。该条款规定了探望权的实现，法律首先尊重当事人的意思自治，如果不能就此达成协议，法院才可以就此作出判决。

2探望权的主体范围？

根据《婚姻法》第38条及相关司法解释的规定，享有探望权的主体是离婚后未直接抚养子女的父亲或母亲或者是其他对未成年子女负有抚养、教育义务的法定监护人。

3如何实现探望权？

《婚姻法司法解释》第三十二以及《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，有关个人和单位应负协助执行的责任。对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

4探望权的中止提出主体、事由有哪些？

《婚姻法司法解释一》第二十六条 未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

《婚姻法》第38条第3款规定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

婚姻法解释（一）第25條规定“当事人履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人的意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知恢复探望权的行使。”

从上述法条规定，我们可以知道，不利于子女的身心健康是中止探望权的“衡量尺度”。

5探望权能否单独诉讼？

最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）第24条“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理”。

6探望权—现实困境

6.1法律规定不完善，缺乏法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第254规定强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。我国强制执行程序的制定是以债权债务为蓝本，对于探望权这种具有很强人身性质的请求权利，在民事诉讼法里并未提及。因此关于探望权的强制执行措施、执行主体范围、中止事项等在程序法中未作细化的规定，只是在婚姻法及司法解释中做了一些粗略的规定。

6.2协助执行难以得到支持

离婚往往伴随着婚姻主体双方之间矛盾的恶化，特别是在诉讼离婚的双方主体之中往往为了争夺抚养权而相互指责、反目成仇。这就直接导致了日后未获得抚养权的一方探望权难以实现。将婚姻关系存续期间积累的矛盾，延续至离婚后。在现实中，在探望主体行使探望权时，负责协助的一方往往会设置种种障碍，很多会以“软对抗”的形式来阻止另一方探望，法院执行手段很难发挥施展空间。

6.3抗拒执行很难追究

司法拘留、罚款是我国强制执行程序中常见的惩罚措施，然而对于探望权这类具有很强特殊性的案件，这类惩罚措施很难发挥效果，相反可能还会增加矛盾，导致下次探望会更加不顺。在婚后探望权强制执行往往会涉及到其他的家庭成员，这些家庭成员因为婚姻双方的矛盾对立，导致在一方行使探望权的过程中，负有协助义务一方的家庭成员也会参与到隐匿子女、阻碍执行的行动中，对于这类第三人参与阻碍执行的行为，是否也最适用于司法拘留、罚款等措施，法律并没给予明确的答复。

6.4执行、实现标准难以把握

由于没有明确探望权这类特殊执行的标准及措施，导致司法实践中法官往往无处着手。手段使用不当，不仅不利于当前矛盾的解决，还会为以后的权利实现增加新的矛盾，家庭矛盾的激化，也不是强制执行的初衷。在很多现实中，协助执行人不是不给另一方探望，而是在探望时设置障碍，有的就是让申请执行人看一眼，就认为探望权已经实现。这就是在法律中对于探望权的实行措施、实现效果、时间次数等并没有明确的规定。

7探望权—执行的注意事项

由于法律规定的缺失，在司法实践中，探望权的强制执行人员，应要把握探望权的强制执行与其他强制执行案件的措施和技巧。

加强强制执行过程的思想教育和法治宣传.告知被执行人，探望权不仅是父母的权利，更重要的是子女的权利。探望权的行使能够保证离异后子女身心的健康发展，给子女的成长创造一个良性的氛围。

子女拒绝探望，如果是子女主动拒绝探望，那么法院一定要区分对待。法院要首先根据子女的鉴别能力，来判断这种拒绝的意思表示是真实的还是被教唆、利诱的或是胁迫的，如果是后者则应该立即对有关人员进行司法拘留或者罚款。

慎用强制措施，强制措施的使用固然能保证一方探望权利得到保障，但是这样却不利于子女内心的健康发展，在这种特殊的执行案件中，执行人员还是主要以说服教育为主。

请求有关个人和单位的协助。婚姻法第48条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任”。通过这个法条在探望权的强制执行中我们法院可以寻求其他单位的协助，这样会减少对子女心灵带来的创伤。

总结

探望权属于亲权的一部分，探望权的设立设为了保护离婚后未直接抚养子女的一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利，同时也是未直接与父或母直接生活的子女享有的与未直接抚养子女一方的联系、会面、交往、短期共同生活的权利。探望权既是权利也是义务，在未来的民法典婚姻家庭编中，我们应该更加细化探望权强制执行的措施和标准。“父母对子女最长告白，就是陪伴子女成长，在子女的前段生命中不曾缺席。” 探望权的设立保障了家庭成员之间情感的交流与延续，但面对现实立法的不足之处和探望权本身的特殊之处，我们仍需不断努力和完善。