避风港规则植入专利法的问题与出路

刘廷华

（宜宾学院法学院，四川宜宾644000）

引言

《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》第63 条将避风港规则“移植”到专利法，在网络服务商的注意义务等方面作出了不同于美国避风港规则的设计。我国避风港规则的这些变化和调整必须充分考虑到专利侵权的判断难题和删除信息可能给网络用户造成的更大损失，尤其是避风港规则可能影响网络服务商、专利权人以及网络用户三方当事人决策，以及是否能够实现规则的预期效果。

一、中美两国避风港规则的对比

避风港规则源自美国1998 年颁布的《数字千年版权法》，是由“通知—删除”规则、“红旗”规则、引诱侵权规则以及替代责任规则等系列制度精巧构建的制度体系，要求网络服务商在不承担过重负担的情况下预防网络侵权[1]。如果要求网络服务商认真审核每一条信息，网络信息发布的便捷性和及时性将消失殆尽，去中心化带来的海量信息无疑会增加网络服务商的运营成本和网络用户的消费成本，影响互联网行业的发展；而且，涉嫌侵权的信息所占比例毕竟较小，花费大量资源从浩如烟海的网络信息中筛查出有限的侵权信息明显得不偿失。更关键的是，网络服务商始终是以盈利为目的的市场主体，赋予其审查网络信息是否侵权的义务极易造成权力滥用，可能因利益诱惑引发道德风险[2]。鉴于上述原因，《数字千年版权法》512 条（c）确立“通知—删除”规则，明确网络服务商无须刻意对网络用户上传的信息进行审查，只要在知晓网络侵权行为后立即删除侵权相关内容或屏蔽对他的访问即可免除自己的侵权责任。

审查义务与注意义务存在重要区别，两种义务对网络服务提供者的要求是不同的：审查义务要求网络服务服务商采取积极措施检查网络用户是否违法，注意义务仅要求网络服务提供者在能够或者应当发现违法时及时制止违法行为[3-4]。《数字千年版权法》虽然免除了网络服务商的审查义务，但并未完全免除其注意义务，其512 条（c）规定网络服务商免责的前提是“实际上不知道侵权，没有意识到侵权行为发生的事实或情况，或在得知或意识到的情况下，就立即撤下或阻挡了侵权材料的访问入口”。“知道”的判断适用“红旗规则”：如果侵权行为如此明显以至于像红旗一样在网络服务商眼前飘扬，那么网络服务商便不能再推说自己不知道而免除侵权责任[5]。侵权行为是否像红旗一样引人瞩目，可以采用客观的理性人标准进行判断，重点考查网络服务商发现侵权行为的成本；是否已经发现侵权行为并假装看不见，则需要考虑网络服务商的主观情况[6]。

根据“红旗规则”所认定的“知道”的范围明显小于根据理性人标准所认定的“应当知道”的范围，但网络服务商对于网络上的侵权行为却不敢怠慢。一方面，如果网络上侵权行为比比皆是，而网络服务商并未采取任何措施去加以制止，该网络服务商很可能被推定为存在引诱他人侵权的意图；另一方面，如果网络服务商有权利和能力对侵权行为进行控制而没有控制，并且直接从该侵权行为中获得经济利益，则网络服务商将被要求承担替代责任。在判定网络服务商是否有控制侵权行为的能力时，网络服务商制止侵权行为的成本是重要考量因素。网络服务商能够在不用承担过大负担的情况下查找和发现侵权信息时，网络服务商可能很容易被认定为具有控制侵权行为的能力，重复实施的侵权行为通常就属于此等情形。至于网络服务商从侵权行为获益的认定，条件变得越来越宽松。只要因为网络用户的侵权行为而增加了获益的能力，即使因此而可能获得的收益在将来才变为现实，也足以认定网络服务商从侵权行为获得了一定经济利益。总的看来，引诱侵权和替代责任的操作规则并不确定，缺乏一致性和连贯性，其潜在威慑使得网络服务商不敢采取“鸵鸟策略”去放任网络侵权。

为了防止权利人滥用规则，《数字千年版权法》512 条（c）还对有效通知的认定提出特别要求，明确规定通知内容包括一系列特定问题的告知书，如果做伪证还将受到惩罚。它还明确规定未实质性符合法定要求的通知不能被用来衡量服务商所必需的认知水平，这意味着网络服务商可以不采取删除措施。与此同时，512 条（g）款（1）为用户提供了通过发出相反告知书对告知和撤下作出反应的机会。如果用户发出符合法律规定的、包括保证不做伪证声明的相反告知书，指出通知材料是出于错误或由于误认而被除去或使访问被阻挡，那么，除非版权所有人提起诉讼，请求法院对该用户发出命令，服务商必须在收到相反告知书后10 至15 个工作日内将材料重新放到网上。512 条(f)还规定，无论是权利人的通知还是网络用户的反通知，如果是在明知的情况下对材料进行错误描述都会受到惩罚，必须赔偿相应的损失。

我国《侵权责任法》第36条第2款规定了“通知—删除”规则，第3款又规定了“红旗规则”。由于《侵权责任法》第2 条明确规定其适用范围包含对专利权的侵害，这意味着避风港规则可以适用于专利领域，由此引发激烈争议。赞成者多为民法学者[7-8]，反对者多为知识产权法学者[9-12]，尽管存在大量质疑，《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》第63条依然基本延续了《侵权责任法》第36 条的规定，不同的是：（1）该条文第1 款将“应当知道”情形纳入红旗规则，进一步强化了网络服务商的注意义务；（2）第2 款对“通知—删除”规则的通知提出了合格有效的要求，但条文所谓“有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的”的证据是初步证据还是确凿证据，存有疑问，至于通知不合格或无效的后果，没有明文规定；（3）第3 款专门规定了专利行政部门认定侵权后发出的通知，不知道是对合格有效通知的限定还是例示，规则的模糊可能会模糊网络服务提供者注意义务的界限。2019 年1 月1 日，《中华人民共和国电子商务法》正式实施，第42条至第45条涉及避风港规则；第42条第1款规定通知应当包括构成侵权的初步证据；第42条第2款规定电子商务平台经营者接到通知后应当及时采取必要措施并将该通知转送平台内经营者；第42条第3款增加错误通知的民事责任并对恶意行使通知权利加害于平台内经营者的行为增加了惩罚性赔偿措施；第43 条引入反通知程序为网络用户提供救济；第45 条重申《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》第63条的红旗规则。

对比中国和美国的避风港规则，发现二者在判断是否知道侵权的标准、不合格通知的效力、通知与反通知的责任以及反通知的效果等方面存在明显差异，如表1所示。

二、避风港规则激励网络服务商接到专利权人通知后及时删除侵权信息

从立法资料的角度看，《侵权责任法》草案第一稿和第二稿均使用“明知”，第三稿变为“知道”，第四稿改成“知道或应当知道”，而最终定为“知道”。这似乎表明，《侵权责任法》第36条第3款所规定的“知道”仅限于“明知”而不包括“应当知道”。但是，有学者坚持认为“知道”包括“明知”和“应知”[13]，因为网络服务服务提供者承担适当的注意义务不会加重其负担[14]，而且更有利于保护民事权益[15]。《专利法修订草案(送审稿)》和《电子商务法》将“应当知道”情形纳入红旗规则，最终将网络服务商的过错认定客观化。之所以说是完全客观化，是因为美国避风港规则将网络服务商过错推定限制在侵权行为如同红旗一般醒目的情形，我国在规定“应当知道”时并未作类似限定。这种客观化主要是通过理性人标准的引入来实现，但理性人标准本身容易受知识产权保护政策的左右。当前政策倾向于加大知识产权保护力度，认定为“应当知道”的可能性相应增大。

表1 中美两国避风港规则对比

避风港规则最初盛行于著作权领域，最根本原因在于网络服务商对比网络用户上传的信息与拥有著作权的信息时非常便利，这种便利不止于信息获取，而且还包括了对比过程本身，使得网络服务商容易判断是否存在侵权行为。但在专利领域，这种便利荡然无存。我国专利包含外观设计、实用新型和发明三种类型，除发明专利包含方法外，都是依托产品而存在。网络用户往往只是上传商品信息，并不会把产品实物寄存在网络服务商；专利权人在向网络服务商发送侵权通知时也只是提供专利权证书、权利要求书、说明书和附图等专利文献，同样不会提供专利产品本身。因此，产品信息和产品实体相互分离这一事实必然导致网络服务商无法将涉嫌侵权的产品和专利产品进行比对，这与著作权领域有根本区别。考虑到产品本身并不能直观地呈现专利技术，即使进行比对也难以判断是否存在侵权。此外，专利权的保护范围是由权利要求界定的，权利要求的理解和解释本身存在较大难度，考虑到等同侵权规则普遍适用，而且还存在形形色色的抗辩规则，专利侵权的判断比著作权侵权的判断要复杂得多，网络服务商通常缺乏专利侵权判断能力[9-10,12,16]。

《数字千年版权法》明确规定，不能从一份不合格的通知推定网络服务商已知或应知其系统中存在涉嫌侵权的材料，但如果该不合格的通知标明了被侵权作品及涉嫌侵权材料，且包含了著作权人充足的联络信息，网络服务商就必须尝试联络或采取其他合理措施以协助权利人弥补通知书之瑕疵[17]。对于权利人发送的不合格通知，美国避风港规则为网络服务商规定了有限的继续联络义务，我国立法却并未明确规定。有学者主张，如果通知不符合条件，网络服务商就可以不予处理，并自信地宣称该规则已为我国的司法实践所检验[18]。但也有学者认为，不符合法定要求的通知会对网络服务商产生警示作用，应产生相应的审查义务；如果不进行相应的审查，应认定为对涉嫌侵权之行为故意“视而不见”[19]。理论上关于不合格通知是否产生审查义务的争议，在一定程度上也反映出网络服务商对此问题的困惑。但无论如何，接到通知后立即删除就无须承担责任，不删除却存在侵权的风险，得到通知后立即删除总是网络服务商的占优策略[20]。

中美两国避风港规则适用领域不同、判断侵权难易程度不同、网络服务商注意义务不同，最终导致网络服务商的最优策略明显不同，如表2所示。

表2 中美两国避风港规则下的网络服务商策略对比

三、避风港规则激励专利权人发现线索后通知网络服务商删除侵权信息

相对于诉讼途径,“通知—删除”规则使权利人几乎免费获得了消除网络上侵权信息之快捷通道。从诉前角度看，网络用户大多未经实名注册，这为权利人启动诉讼程序制造了不小的麻烦；如果网络用户无力承担侵权责任，即使诉讼成功也难以弥补侵权损失。这决定了诉讼难以为网络用户提供预防侵权的有效激励。从诉后角度看，诉讼过程需要时间，即使申请并获得诉前禁令，侵权损失都会比“通知—删除”规则要大，诉讼程序的救济效率明显低于“通知—删除”规则。因此，发现侵权信息后立即通知网络服务商要求删除，无疑是专利权人的最优选择。

“通知—删除”规则在实际运作过程中被部分专利权人滥用，引起网络服务商审查义务不明、被投诉人寻求救济困难、错误投诉纠纷频发、诉前禁令形同虚设等司法困境，容易造成专利权人、网络用户、网络服务商三者之间的利益失衡[21]。《电子商务法》第42条规定的“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务”等措施将会严重影响网络用户的商品销售，尤其是在“双十一”这类大规模促销活动期间，“删除”引发的可得利益损失更是难以估量，其深远影响远远超过著作权领域[22]。为了防止“通知—删除”规则被权利人滥用，有学者建议设立“通知保证金”制度[23]。也有学者要求网络服务商对通知进行形式审查[2]或“高于形式、低于实质”的审查[24]。笔者认为，上述建议均不可行。就“通知保证金”制度而言，网络服务商并不具有公权力，由其主导担保会有越位之嫌[12]。缴纳保证金增加了专利权人的经济负担，与“通知—删除”规则方便权利救济的立法初衷相违背；而且，“通知保证金”制度施行需要构建相应的配套制度，保证金交给谁及交多少等问题还有待解决。就“要求网络服务商审查”而言，网络服务商审查如何定性、审查周期如何确定、审查过程中是否中止网络服务、审查结论与司法或行政机关不一致时是否要担责，如此等等，伴生问题尚未得到有效解决，同样影响了方案的可操作性。

为了防止滥用，《专利法修订草案(送审稿)》第六十三条将“专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利”规定为合格通知的条件，但并未明确“有证据证明”是“有确凿证据证明”还是“有初步证据证明”。《电子商务法》第四十二条明确规定“通知应当包括构成侵权的初步证据。”至于该“初步”程度的标准，法律未作进一步规定。有学者认为应当由具备一定法律专业知识的人士来予以判断，但不一定要求达到司法裁判所持有的水准[7]。总之，只要按照一般的法律常识能够证明网络用户专利侵权行为的存在即可，至于涉案侵权商品是否落入专利权保护范围的侵权分析比对，则不是一个有效通知应具备的法律要件，应交由人民法院根据个案具体情形作出判断[18]。由于网络服务商并不对通知进行审查，而且在删除错误情况下并不需要承担任何法律责任，因此，专利权人只要提交有专利证书，甚至与所通知专利无关的凭证，网络服务商都可能认为已经提交了“构成侵权的初步证据”，完全不会在意专利权人是否滥用“通知—删除”规则。

至于《电子商务法》第42条第3款规定的“错误通知”和“恶意行使通知权利加害于平台内经营者的行为”，权利人只要有侵权的初步证据似乎就能免于“错误”和“恶意”的指控，增加了通知程序被滥用的可能。由于法律没有明文规定“错误”和“恶意”的认定标准，司法实践中也容易产生纠纷。有学者认为，投诉错误的认定完全依赖于专利权被无效或法院认定不成立专利侵权等客观事实本身，完全无须考虑专利权人的主观恶意。只有让专利权人承担自身行为的不利后果，才能督促其理性、谨慎地行使权利[21]。对滥用通知行为的规制，应严格限制在权利人故意的情形下[25]，规定专利权人“应当知道”通知错误是承担责任的基础[26]。但上述建议并不可行。考虑到专利侵权与否的判断难度，以是否侵权的结果作为通知错误与否的判断标准对专利权人而言明显过于苛刻，可能会激励专利权人选择直接诉讼。如果将错误通知限制在专利权人恶意的情形，则增加了网络用户请求赔偿的举证难度，可能会激励专利权人滥发通知。对于错误，最好采用主客观相结合的方式进行认定。主观方面，通知所列证据必须客观真实而且高度相关，达到看起来存在侵权的要求，这依赖于客观理性人的判断。如果达不到上述标准，可以推定专利权人主观上存在过错。客观方面，专利权人所指控的侵权最终被认定为不存在，而且错误通知引起的删除行为确实给网络用户造成了损失。

避风港规则和诉前禁令在利用规则所需证据、规则适用的效果、滥用规则的责任等方面存在较大差异，最终导致专利权人的策略选择明显不同，如表3所示。

表3 避风港规则和诉前禁令对专利权人的影响对比

四、避风港规则激励网络用户接到网络服务商转通知后启动反通知程序

权利人发送通知时必须附加网络用户发布的信息构成侵权的证明材料，并且要保证其证据材料是真实准确并愿意承担伪证罪的风险，通知错误还可能承担损害赔偿责任，这决定了权利人利用“通知—删除”规则可能需要承担以下两个方面的成本：其一，搜集侵权初步证据的成本；其二，如果最终被法院认定为通知错误，发出侵权通知的权利人还需要承担诉讼费用、侵权责任甚至因伪证罪而遭受的刑罚等成本。专利权人自愿承担上述成本相当于为通知行为提供了担保，使得通知为真的概率远高于为假的概率。尽管如此，并不能完全杜绝专利权人滥用避风港规则。如果不规定“反通知与恢复”规则，即使能够提供不侵权的充分证据，网络服务商也可能会要求提供确认不侵权诉讼的生效判决作为恢复被删除信息的条件。最终结果，专利权人通知达到了让产品及时下架的效果，而网络用户想要将产品恢复上架却需要经过漫长的诉讼，这其中的利益失衡状况是显而易见的[9]。有鉴于此，《电子商务法》第43 条引入反通知程序为网络用户提供救济。

问题在于，法律明确规定网络服务商接到权利人发送的侵权通知后必须及时删除侵权信息，否则应对扩大的损失承担连带责任；但是，法律规定了网络服务商接到网络用户发送的不侵权声明后必须及时转送，却并未规定网络服务商违反该义务的法律责任。上述对比，说明目前立法更侧重于保护专利权人利益，可能导致网络服务商收到网络用户通知后怠于转通知。此外，按照《电子商务法》第43 条第三款规定，只要权利人及时向相关部门投诉或者提起诉讼并向网络服务商发出相应通知，网络服务商便可以不终止之前采取的删除措施。即使专利权人最终败诉，网络用户在漫长的诉讼活动中也无法恢复信息。更糟糕的是，“反通知”程序并不能恢复专利权人和网络用户之间的利益平衡，而且还会动摇“通知—删除”规则的存在基础。反通知只需要提供不侵权声明即可，与通知程序一样便利。但与专利权人的通知不同，也许是因为专利侵权与否的判断非常困难，网络用户不侵权声明可能是恶意的，也可能是善意的，难以判断，法律暂未规定网络用户承担“不当”反声明的责任。由于无须承担额外的成本，网络用户倾向于接到侵权通知后即启动反通知程序，专利权人被迫启动司法程序维权。

有学者建议将上述规则修改为“反通知—恢复”程序[9]，只要网络用户提出合格的反通知，平台服务商即应恢复相关信息，其后由权利人通过申请诉前禁令或正式起诉解决纠纷[21]。但是，如果要求网络服务商对反通知进行实质审查，这并非网络服务商所能胜任；如果让网络服务提供商在接到“反通知”后无需进行实质性审查就立即恢复，还不如一开始就不采用“通知—删除”规则[12]。此外，还有学者建议借鉴加拿大“通知+通知”制度，平台服务商在接到投诉通知后暂时不删除，而是迅速向用户转达投诉通知，要求限期提交反通知，并在后者提交反通知之后再度履行传达职能。若双方意见仍不统一，则以正式诉讼作为最终的纠纷解决渠道[22]。上述模式比“反通知—恢复”程序更侧重于网络用户利益，但对权利人的权益保护过于薄弱[24]，完全架空了“通知—删除”规则。

中美两国避风港规则反通知程序在法律效果和滥用责任方面存在明显不同，最终导致网络用户的不同选择，如表4所示。

表4 中美两国避风港规则反通知程序的对比

五、避风港规则引入专利领域应当暂缓

行文至此，我国避风港规则下当事人的行动逻辑已经清晰地呈现出来：专利权人的占优策略是尽早通知网络服务商删除信息，网络服务商的占优策略是接到权利人通知便及时删除信息，网络服务商的占优策略是启动反通知程序。由此可见，我国避风港规则导致的最终结果可能是：专利权人通知—网络服务商删除—网络用户反通知—专利权人诉讼。虽然专利权人最终不得不选择法律途径维权，但诉讼期间被删除的信息并未恢复。对专利权人而言，避风港规则明显优于诉前禁令，原因在于：第一，避风港规则仅要求侵权的“初步证据”，诉前禁令要求更充分的证据。《专利法》第66 条规定，专利权人申请诉前禁令必须要有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条进一步规定，提交的证据应当包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等；第二，避风港规则无须任何担保，申请诉前禁令必须提供担保；第三，避风港规则下删除的信息在法院判定不侵权之前几乎是不能恢复的，网络用户对诉前禁令不服还可以申请复议，抑或是通过提供担保的方式申请解除。综上，避风港规则降低了专利权人申请“禁令”的难度，增加了网络用户对抗“禁令”的难度，造成专利权人和网络用户之间严重的利益失衡。

造成上述困境的根源在于两个严重失衡：（1）法律赋予网络服务商的注意义务明显超过了网络服务商的专利侵权判断能力所能承受之重。一方面，《电子商务法》将网络服务商的注意义务从美国“红旗规则”确立的“推定知道”扩大到理性人标准确立的“应当知道”的范围，明显加重了网络服务商的注意义务。另一方面，判断著作权成立与否相对容易，“实质性相似与否”的判断甚至可以交给人工智能去完成；但是，专利领域中技术特征是否全面覆盖、是否等同，以及是否落入专利权的保护范围等判断，必须站在所属技术领域技术人员的立场结合相关法律法规才能完成，网络服务商很难克服专利侵权判断过程中必须跨越的“技术+法律”障碍；（2）删除带给专利权人的收益显著低于删除带给网络用户的损失。对著作权而言，侵权信息不及时删除会给著作权造成不可挽回的巨大损失，而错误删除却不会给网络用户造成巨大损失，及时删除是最好的选择；对专利权而言，专利侵权获利与损失基本上都是依赖于专利产品或方法的实际销售，专利侵权信息不及时删除并不会给专利权造成不可挽回的巨大损失，而错误删除却会给网络用户造成巨大损失，不删除才是最好的选择。

因此，如果要在专利领域适用避风港规则，必须豁免网络服务商的主动审查义务并降低注意义务，放弃理性人标准确立的“应当知道”，继续沿用美国“红旗规则”确立的“推定知道”或者进一步降低网络服务商的注意义务。除非专利权人提供的证据足以让法官确信网络服务商已经知道专利侵权行为而故意装着不知，否则就应认定不知道。进一步提高“合格通知”的要求，明确规定专利权人发送通知时必须提供知识产权维权中心等第三方专业机构出具的侵权判定，否则网络服务商可以不删除，只是履行转通知义务即可[28]。将专利侵权与否的判断工作交给第三方专业机构，有效解决了网络服务商不擅长判断专利侵权的难题，而且降低了专利权人滥发通知导致错误删除的可能。第三方专业机构如何设立、机构性质如何确定以及是否需要为判断失误承担责任等系列问题，需要认真对待[29]。进一步明确滥用“反通知”的责任，必要时将其作为专利侵权惩罚性赔偿的考量因素，在此基础上赋予反通知恢复被删除信息的效力，合理照顾网络用户的利益。当然，在专利领域适用避风港规则可能还存在本文未深入探究甚至根本没有涉及的问题，在这些问题尚未妥善解决之前，贸然将其引入专利法，可能造成严重的利益失衡，不利于保障电子商务的良性发展。