论环境损害鉴定意见的审查规则

田亦尧,张 迪,张 北

一、问题的提出

“多头鉴定、重复鉴定、鉴定周期长、鉴定费用高、司法机关过度依赖司法鉴定”已经成为长期以来环境法学界和审判实务界讨论环境诉讼中环境损害司法鉴定活动时被普遍诟病的一系列问题。

考察既有的解决方案，实务与理论界皆有成果。在实践层面上,司法行政部门和生态环境部门陆续制定了一系列规范性文件，就环境损害司法鉴定的主体、程序和责任的问题做了一定范围内的规定；国家环境、海洋、农村农业等部门陆续出台了一系列开展环境损害司法鉴定活动的科学技术指导标准；各诉讼程序法律连同相关司法解释为环境损害司法鉴定作为鉴定意见种类之一进入司法审判提供了指引。

相应地，在学术理论研究层面，针对当前制度框架下存在的鉴定机构管理混乱、鉴定人资质参差不齐、评价标准不统一等问题，有研究成果提出建立规范准入、评价、管理机制(1)王旭光:《环境损害司法鉴定中的问题与司法对策》，《中国司法鉴定》2016年第1期。；针对技术层面所面临的诸如鉴定过程中证据固定难、事实调查难、因果关系认定难和缺乏统一技术标准等问题，有研究成果提出了新技术、新理念、新方法(2)於方、张衍燊、齐霁：《环境损害鉴定评估关键技术问题探讨》，《中国司法鉴定》2016年第1期。；针对司法审判环节无鉴定不审判、将法律判断交由鉴定机构做出等过度依赖司法鉴定的现象，有研究提出了“建立规范的鉴定人出庭、质证认证程序”“广泛应用环境损害评估相关的科学证据”“树立司法审判人员正确对待司法鉴定意见的态度”的对策(3)江必新：《中国环境公益诉讼的实践发展及制度完善》，《法律适用》2019年第1期。。

从表面上看，诸多现实问题是限制环境损害司法鉴定活动的症结，但从根本上看，鉴定的最终目的——辅助司法审判工作——决定着司法鉴定最终是否“能用”，明确“能用”的标准和规则就可以引导鉴定申请人、鉴定机构和司法审判人员在可以预期的框架内活动。故正是由于环境损害鉴定意见的审查规则这一证据入门规则的缺失导致了上述问题的产生。

因此，本文立足于建立环境损害鉴定意见审查规则的内涵建构，依照对证据审查逻辑顺序，依次对环境损害鉴定意见的形式要件合法性、实质内容相关性以及科学可靠性进行由外而内、由一般审查到特殊审查的证据审查次序的问题分析与理论回应，探讨并尝试建构环境审判中环境损害司法鉴定意见的审查规则的一般理论。

二、环境损害鉴定意见审查规则的内涵、特殊性与结构

所谓鉴定意见审查规则，是指有关人员在诉讼过程中对证据进行考查、分析、研究进而作出被审查的鉴定意见是否具备证据资格的判断，换言之，即考查证据能否被准许进入诉讼的大门(4)在大陆法系，证据审查即是对证据能力的审查，而在英美法系，证据资格审查又称为证据可采性的审查，从目的上看皆是针对证据资格所设定的若干标准，差异不过是不同法系中法庭的职权及其对待鉴定机构和鉴定人的态度不同。。此处也正是区别鉴定意见的审查规则与采信规则的分野。

首先，建立专门的审查规则是因为环境损害及其鉴定意见具有独特性。基于现有的立法和研究基础：第一，要明确环境损害司法鉴定其目的在于为环境司法审判提供确实充分的证据支持。无论是在管理、技术抑或司法层面，都需解决环境损害司法鉴定从科技语言向法律语言、从技术判断向法律判断、从科学事实向法律事实的转化问题。第二，从环境损害司法鉴定意见的本质属性上看，其科学技术性、时效性和复杂性对其审查规则提出了不同于其他证据的新要求。第三，从环境损害鉴定意见的内容上看，环境损害司法鉴定不同于传统的DNA、指纹、笔迹、电子数据等仅在案件事实的认定中就某一方面给出科学证明的其他科学证据，而是对于环境损害案件全案的各个方面皆有证明的可能性；可以说特定情形下环境损害司法鉴定意见等同于给出了相关案件的全案科学事实。这也就导致了目前环境司法的现实中，法庭过度关注于鉴定意见的“结果可用性”(5)此处的“结果可用性”主要是指鉴定意见能否直接帮助法官直接采信并回答“谁是污染者”“污染程度如何”“有无因果关系”“损害结果价值几何”等问题。，但对环境损害鉴定意见本身的审查却关注极少，进而从目前的规范性文件看，也就没有制定专门针对环境损害司法鉴定意见的审查规则。

其次，环境损害司法鉴定审查规则包含了一般意义上审查规则中的“合法性”和“相关性”审查标准。目前一般证据审查规则理论主要有证据“三性”说和“四性取二”说两种学说。其中，“三性”说认为，证明材料符合“合法性、关联性和客观真实性”可成为证据，既是我国当前学界研究的通说标准，也在诉讼程序立法中得以体现。而“四性取二”说认为，证据的合法性、相关性、真实性、充分性共同构成了证据审查和认定的“四性”规则，其中合法性和关联性属于证据的审查规则，真实性和充分性属于证据的采信规则。尽管证据采信规则的建立更有助于提升环境审判质效，然审查规则才是保障一切审判活动程序正义的安全阀(6)何家弘：《刑事诉讼中科学证据的审查规则与采信标准》，北京:中国人民公安大学出版社，2014年，第11页。。这一观点主要可以在美国《联邦证据规则》第401条和第402条找到依据，其中401条是对证据相关性的一般表达，402条实质回答的是合法性问题(7)在《美国联邦证据规则》402条中，关于“不相关证据不可采”的表达成为许多人误解美国证据规则关联性即可采性的来源，而实质上，根据该“规则”英文文本解释，本条所强调的核心在于“证据应当不违反以下法律……”的合法性解释。。故本文认为，无论是“三性”说还是“四性取二”说，合法性与相关性都是证明材料成为证据的一般标准，自然也应当是环境损害鉴定意见的审查标准。

最后，环境损害司法鉴定审查规则还需要进行特定的“科学可靠性”审查。从环境损害鉴定意见的特性上看，环境损害司法鉴定意见还属于科学证据的研究范畴，那么“三性”说中的客观真实性要求的实质表达即是对环境损害司法鉴定“科学可靠性”的要求；而这一点也纳入“四性取二”说的解释框架当中，在这个框架中，科学可靠性被认为应当通过专门的认证程序予以确认。从国外立法经验上看，美国《联邦证据规则》第702条规定了科学证据的审查规则——科学性标准规则。连同前文提到的美国《联邦证据规则》第401条和402条的规定加上此处的702条，共同构成了美国科学证据的审查规则体系。综上，环境损害鉴定意见的科学可靠性构建无论是基于证据客观真实性要件的组成部分，还是作为特殊的科学审查标准，皆应纳入审查规则体系当中。

三、环境损害鉴定意见的“合法性”认定

合法性审查是对环境损害鉴定意见进行的第一阶段的审查环节，主要是指法庭对环境损害鉴定意见的启动程序、鉴定主体资格、鉴定程序合规和鉴定方法正当等内容，依照法律规定进行证据审查的工作。目前我国《刑事诉讼法》第五十二条、第五十六条及《行政诉讼法》第四十三条对证据的合法性均有所规定，《民事诉讼法》并没有明确条款规定证据合法性问题，但是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条是有所规定的。但这些一般性的规定在环境诉讼司法实务中认定环境损害鉴定意见的合法性时尚面临着一系列的困境。

(一) 环境损害鉴定意见合法性审查规则的检讨

首先，合法性的讨论必须解决合什么法的问题。如前文所述，我国在法律层面仅在三大诉讼法(《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《民事诉讼法》中就证据的一般性规则做出了规定，至于由司法行政部门和生态环境部门制定的政府规章能否直接被司法机关所采用尚存争议，且司法机关并无径自对行政部门所制定的规范性文件给予司法审查的权力。在美国《联邦证据规则》第402条中，明确规定了证据应当符合《合众国宪法》、“联邦制定法”、《联邦证据规则》或者“最高法院制定的其他规则”，其中并没有涉及行政部门制定的规范性文件。

第二，鉴定意见申请启动权究竟在谁？以环境民事案件为例，在中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司、中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司土壤污染责任纠纷一案中，双方当事人就涉案鉴定意见的委托人身份问题产生争议(8)参见山西省长治市中级人民法院(2017)晋04民终45号民事判决书。。赵洪明、梁双英等与随州市闽丰石业有限公司土壤污染责任纠纷二审民事案件中，上诉人同样对鉴定意见的申请主体提出异议(9)参见湖北省随州市中级人民法院(2015)鄂随州中民一终字第00263号民事判决书。。申言之，多头鉴定、重复鉴定的根源实则在于缺乏对鉴定意见申请启动权的明晰。此处的启动权究竟是权力还是权利，这与诉讼模式的选择密切关联，如英美法系当事人主义模式下启动权自然成为当事人申请、选任鉴定人的权利，而相应在大陆法系职权主义诉讼结构中一般是由国家司法机关主导的权力。而近年来二者有相互融合的趋势，在我国诉讼法中同样出现了该项权力与权利的冲突。如在环境民事诉讼中针对同一鉴定事项不同的当事人会选择对自己有利的鉴定机构或鉴定人出具鉴定意见，鉴定机构同样将鉴定活动视为自己的业务与收入来源，这就使鉴定机构因利益驱使为委托人做出有利鉴定，进而沦为委托人的“科学律师”，而法院也因为这种原因的存在往往只信赖由自己委托的鉴定机构所做出的鉴定意见。据本文统计，在全国各省市发布的环境司法典型案例中，由法院委托的鉴定机构所做的鉴定意见采信度高达100%，这自然也说明由法院所委托的鉴定机构通过证据审查的概率也是100%。毋宁说在环境刑事诉讼中当事人仅有申请补充鉴定或重新鉴定的权利。鉴定机构与鉴定人的中立性就在这种困境中丧失了。

第三，环境损害的鉴定机构资质如何认证？在针对鉴定意见提出的辩护意见中，主要集中于鉴定机构的主体资质和鉴定人的资质问题。如孙某某污染环境案(10)参见河南省濮阳县人民法院(2015)濮刑初字第347号刑事判决书。，潘某污染环境案(11)参见包头市九原区人民法院(2017)内0207刑初49号刑事判决书。，刘某、单某污染环境案(12)参见河北省东光县人民法院(2016)冀0923刑初101号刑事判决书。等多起案件中辩护人均对于鉴定机构的资质提出质疑。而在路某某等人污染环境案中，辩护人对于鉴定人的上岗资质提出质疑(13)参见山东省青州市人民法院(2017)鲁0781刑初198号刑事判决书。。在环境民事案件中，如钟时鑫诉华能安源发电有限责任公司财产损害赔偿纠纷及环境污染侵权纠纷案中，湘东区建设工程安全生产监督管理站出具的“情况分析”因该站不具有合法鉴定资质而未被法院认可(14)参见江西省萍乡市湘东区人民法院(2010)湘民初一字第309号民事判决书。。从现行制度看，对于鉴定机构的资质问题，我国相继出台了《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法部环境保护部关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》《司法部生态环境部关于印发〈环境损害司法鉴定机构登记评审细则〉的通知》等规定。环保部门也依据这些规定发布了两批《环境损害鉴定评估推荐机构名录》,共计29家单位。但是其中相关文件仅对成立环境损害鉴定机构提出了一般性规定，而最终决定机构能够入选推荐机构名录的是专家打分，但谁可以成为入库专家又是环境部门决定的。从评选的结果看，这些鉴定机构地域分布不均，尽管在《名录》的说明中明确了其不具备强制力,也不是行政许可的推荐性文件性质，但这依然会给司法机关和当事人选定鉴定机构造成影响，环境损害司法鉴定机构资质能力参差不齐，评选标准随意的问题依然没有解决。

第四，用以规范环境损害司法鉴定程序的司法规定缺失。我国证据相关法律、司法解释的规定，对于鉴定意见制作过程中的回避问题、人数问题、实施程序和文书形式做了一般性规定，但作为环境损害司法鉴定这一专门性问题认定程序却没有专门性规定，如鉴定人的回避认定标准，鉴定人的人数，环境损害发生后检材的获取、报送、检验与评断等具体流程目前仅在《环境损害鉴定评估推荐方法(第Ⅱ版)》中有部分规定，但该 “推荐方法”更侧重技术实体的推荐，而非检验程序的设定。如张某某等人污染环境一案中，三名被告辩护人就对于涉案物质的取样、保存、鉴定程序违法等提出辩护意见(15)参见山东省菏泽市巨野县人民法院(2015)巨刑初字第273号刑事判决书。。同理，在辛小五污染环境罪一案中，辩护人同样提出样品来源不明、无相关提取笔录因此鉴定程序违法的辩护意见(16)参见新疆生产建设兵团第二师中级人民法院(2018)兵02刑终1号刑事裁定书。。在郭家成、梁锐艮污染环境罪中，案涉《林业调查报告》因其制作主体不具备鉴定机构的资质而被法院认定不具有鉴定意见的证明效力(17)参见广东省广州市中级人民法院(2018)粤01刑终950号刑事判决书。。另外，在南阳市鑫东海置业有限公司与穆大红等相邻关系环境污染侵权纠纷上诉案等多起环境侵权案件中，均存在无操作规范而未能做出鉴定结论的情况(18)参见河南省南阳市中级人民法院(2011)南民一终字第432民事判决书。。对于鉴定文书的制作目前也缺乏统一的标准，对于不符合形式要件的鉴定意见的法律效力存在争议，如马某甲等人污染环境案中，郑州德析出具的鉴定意见未注明提起鉴定的事由，也没有鉴定人签名或盖章(19)参见河南省新乡市延津县人民法院(2016)豫0726刑初163号刑事判决书。。而在环境民事案件中，也存在类似情况。在石文友与盐边县祥黎工贸有限责任公司、攀钢集团钒钛资源股份有限公司、攀钢集团钒业有限公司土壤污染责任纠纷一案中，第二被告、第三被告均对鉴定意见上无鉴定人签字表示异议(20)参见四川省攀枝花市盐边县人民法院(2014)盐边民初字第689号民事判决书。。

第五，非法证据排除程序存在替代合法性审查程序的隐忧。毋庸置疑，非法证据排除规则的设计避免了“非法证据”进入诉讼的大门。但非法证据的排除并不能得出证据具有“合法性”这一结论。在环境损害鉴定中，由谁取证、何时取证、何处取证、取证告知等具体的取证程序并没有规定，这在司法实务中往往也招致鉴定意见不利一方当事人的抗辩。如左华明污染环境案中辩护人提出了送检材料、样本来源不明的辩护意见(21)参见福建省福州市闽清县人民法院(2015)梅刑初字第52号刑事判决书。；杨某某污染环境案中辩护人提出了未对排放源头即第六个水池进行水样鉴定等辩护意见(22)参见山东省青州市人民法院(2018)鲁0781刑初76号刑事判决书。。针对这些辩护意见，法庭对是否采纳尚无统一的考量标准，在判决的论证中也常常不加说理而径直驳回或认可。

(二) 环境损害鉴定意见“合法性”认定的审查规则

首先，应当明确仅有法律、法规和最高人民法院制定的证据规则才能够成为环境损害鉴定意见合法性依据。从制度制定的次序上看应当遵循从特殊到一般、从具体到抽象、从尝试到普遍适用的先后顺序。第一阶段应当由最高人民法院出台专门针对环境损害鉴定意见有关规则的规定或司法解释；经过一段时间的运行以后，第二阶段再将司法解释指导审判所取得的成果进行总结提炼，在下一阶段制定环境审判证据规则时进一步予以明确；最后在将来制定我国统一的具有法律性质的证据规则时，可以把较为成熟的环境损害司法鉴定规则作为专章或专节纳入我国证据规则体系当中。

其次，主体合法性的理论建构。在环境损害司法鉴定申请人方面，基于我国兼采鉴定权主义与鉴定人主义并行模式，应当考量充分保证民事诉讼的处分原则和当事人的诉权和刑事诉讼中犯罪嫌疑人的权利保障，可将启动权分配给当事人，由当事人决定共同信赖的鉴定机构，亦可参照知识产权案件中技术调查官制度通过专门的司法解释明确环境损害司法鉴定机构的选任程序。同时，对于鉴定机构能力建设问题不宜采用现行的推荐制和评审制，而应通过严格的责任制度设计和负面准入制度将非纯技术原因导致的鉴定活动不合规甚至违法犯罪的鉴定机构列入失信名单，以负面激励的方式督促鉴定机构履行鉴定义务。

再次，程序合法性的理论建构。鉴定人的回避与人数的限制应当成为环境损害司法鉴定形式审查的必要程序，其中对于回避的范围应当全面考量环境损害鉴定机构与委托人是否存在可能性的关联，其证明责任应由申请回避人提出。从鉴定程序上看，应当将实施程序从受理阶段扩展到检材的获取阶段并制定覆盖样本检验全过程的鉴定规范和监督程序。在鉴定文书的制定方面，应以鉴定意见的有效使用为导向，以司法机关的实际需求为方向，建立司法机关与鉴定机构、科研机构、领域专家间的沟通交流机制，由司法机关向广大鉴定机构发布环境损害鉴定事项目录，会同国家环境部门、标准部门制定标准统一的司法鉴定文书样式，为环境损害司法鉴定机构提供指引。

最后，取证合法性的理论建构。环境损害司法鉴定所依赖的材料必须依法获取，其中取证人员往往是环境部门工作人员而非鉴定机构工作人员，这就需要环境行政执法与环境司法鉴定之间在检材的获取、保管和移送方面妥善衔接。也因为环境损害司法鉴定检材大多数依赖环境执法人员在行使公权力过程中取得，为此应当在以司法审判为中心的理念指引下，建立规范的取证程序，如执法人员的身份表明、取证通知、执法依据、后果告知等程序。在补充鉴定和重新鉴定环节鉴定人的取证程序也应当通过司法审判规则予以明确。

四、环境损害鉴定意见的“相关性”认定

在对环境损害鉴定意见的合法性进行外观形式审查之后，法庭还须对环境损害鉴定意见与待证事实间的相关性进行审查。在我国现行诉讼程序法律中，对于相关性的规定不多。这也是因为在普遍采取职权主义的大陆法系国家对证据能力限制较少，法官通过行使自由裁量权建立起以自由心证为核心的证据审查规则，故大陆法系国家在立法上并没有提及相关性的概念；然而，在采取当事人主义的英美法系国家，理性主义传统促使英美法学界和立法活动都对相关性概念进行了充足的解释，学者们认为相关性是一个逻辑上的问题，是待证事实与证据事实之间的一种关系，基于逻辑和经验法则，如果一个证据事实能够从实质上对待证事实起到证实或否定的作用，那么该证据即具有相关性(23)俞亮：《证据相关性研究》，北京:北京大学出版社，2008年，第15页。。在立法当中，相关性的表达则更为具体，如澳大利亚联邦证据法Part3.1第55条规定，“程序中具有相关性的证据，是指如果被接受，能够(直接或间接地)对程序中的争议事实之存在的可能性评估产生理性影响的证据”(24)澳大利亚司法部：《澳大利亚联邦证据法：中英对照》，王进喜译，北京:中国法制出版社，2013年，第79页。。美国《联邦证据规则》第401条对相关性的定义是目前英美法关于相关性的权威表述，“在下列情况下，证据具有相关性：(a)该证据具有与没有该证据相比，使得某事实更可能存在或者更不可能存在的任何趋向；并且(b)该事实对于确定诉讼具有重要意义”(25)王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，北京:中国法制出版社，2012年，第56页。。

为此，本文认为，相关性应当包含三方面内容：一是对事实存在与否的证明;二是证据对事实本身的反映;三是对事实之于诉讼的重要意义判断。具体到环境损害司法鉴定意见中这三方面也都呈现出相应的认定困难。

(一) 环境损害鉴定意见相关性审查规则的内在矛盾

首先，环境损害司法鉴定中科学事实与客观事实的认定矛盾。“事实是不论我们对之持有什么样的看法而该是怎么样就是怎么样的东西。”(26)伯特兰·罗素：《逻辑与知识》，苑莉均译，北京:商务出版社，1996年，第219页。但在证据相关性的理论中，事实相关性并非哲学中所讨论的事物的普遍联系(27)《马克思恩格斯选集》第3卷，北京：人民出版社，1995年，第359页。，而是通指与案件事实的相关性。在环境损害中，案件事实不可避免地呈现出客观事实、经验事实与科学事实的差异。其中客观事实是指环境污染造成的直接、实质和不因人或技术的原因而发生改变的客观存在；经验事实是指基于经验法则对环境污染所造成的现状原因和后果的主观判断；而科学事实是指运用既有科学技术对污染环境或破坏生态行为所致的“环境损害的范围和程度”“污染环境或破坏生态行为与环境损害间的因果关系”“环境损害修复成本”进行科学评估后所作出的技术论断。

然而科学事实因技术限制既不能完整反映客观事实，又与经验法则的主观臆断存在天然的认知鸿沟。如因放射性污染、危废污染或其他未知危险污染造成的损害，在损害鉴定过程中难免出现因技术限制无法对损害事实、因果关系和损害结果数额进行科学认定的情况；又如水体的浑浊、异味与水质的污染情况未必直接相关，更无法从水体外观上判定水质被污染的程度；再如因棕地治理不到位引发的对农产品质量、人身健康造成的损害，又是在人体没有感知的情况下产生的。再如昆明同馨花卉有限公司与昆明市官渡区第六街道办事处等环境侵权损害赔偿纠纷再审申请案中，法院认为环境污染侵权在环境中具有潜在性、延续性和积累性，污染物是工业化的产物，侵权损害往往隐蔽在一个较为缓慢的量变过程中，其危害结果一般要在相当长的时间后才能被验证(28)参见最高人民法院(2016)最高法民申162号民事裁定书。。又如耿某某诉迁安联钢三联钢铁有限公司环境污染侵权纠纷案中，关键性的鉴定意见直至案件二审生效后方有科学手段可以作出(29)参见河北省迁安市人民法院(2009)安民初字第1700号民事判决书。。

其次，科学事实和法律事实的认定主体相互越位、彼此冲突。法律事实的认定应由法庭作出，而鉴定机构和鉴定人的任务是作出科学判断。在环境损害案件中，案件的争议焦点除了合法性要件的争点之外，主要聚焦于损害事实、因果关系和损害结果(含修复成本)。这些争点的证明需要书证、物证、证人证言、电子数据、勘验笔录和鉴定意见共同作用、互相印证，并经法庭审查采纳后作为认定事实的依据，为此鉴定意见所扮演的角色不应当是司法性和决定性，而应当是对有关事实基于科学技术进行客观的表达。在一些案例中司法鉴定意见超越了仅需证明案件事实“有无”的目标定位，进而对案件事实的“程度”做出主观判断。甚至个别案例中，法院会主动要求司法鉴定就此“程度”也作出鉴定，比如孔繁生与蔡树森环境污染侵权纠纷上诉案中，二审法院会因鉴定机构未对水泥厂所排出的粉尘对孔繁生果园减产的影响程度即参与度进行说明而将案件发回重审(30)参见河北省沧州市中级人民法院(2015)沧民终字第3224号民事裁定书。。

事实上，在因果关系的认定中，鉴定意见应当证明的是自然科学领域的事实因果关系(factual cause；cause-in-fact)，即须不存在某一污染行为则已成事实之损害结果不会发生。至于是采用基于可预见说、观念说、政策说的近因关系理论(31)陈文昊、郭自力：《英美法系双层次因果关系之借鉴》，《湖北经济学院学报》2016年第3期。，还是相当因果关系(32)叶金强：《相当因果关系理论的展开》，《中国法学》2008年第1期。，高度盖然性认定(33)吕忠梅：《环境侵权诉讼证明标准初探》，《政法论坛》2003年第5期。，抑或疫学因果关系(34)陈伟：《疫学因果关系及其证明》，《法学研究》2015年第4期。认定中何种因果关系理论，都是法庭对法律因果关系(legal cause；cause-in-law)认定所采用的法律判断。至于对损害结果和修复成本的认定，鉴定意见提出的是一个经过科学测算的数字，对于最终判决还需要结合全案事实、当事人所受之精神伤害、对环境生态法益所造成的严重侵害(甚至包含惩罚性目的)、污染者排污的主观心态、区域经济社会可持续发展等多重因素，由法庭酌情综合判定。

最后，相关性标准仅着眼于鉴定意见对待证事实的关联性，忽略了鉴定意见对待证事实的重要性。故而“重复鉴定、鉴定周期长、鉴定费用高”应当但却没有成为限制环境损害鉴定意见相关性认定的事由。承上文所述，鉴定意见的相关性不仅包括待证事实与鉴定意见的关联性，还应当包括所做之鉴定意见对于确定诉讼具有重要意义。如美国《联邦证据规则》第403条规定，“如果相关证据的证明价值为以下一个或多个危险所严重超过，则法院可以排除该证据：不公平损害、混淆争点或者误导陪审团、不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据”(35)王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，北京:中国法制出版社，2012年，第65页。。

如前文所提到的，“环境民事诉讼多头鉴定”“环境刑事诉讼当事人仅能通过申请补充鉴定或重新鉴定以确保自己申请启动鉴定的权利”等现象的结果往往是重复鉴定，那么这种重复鉴定一是会拖延诉讼、增加裁判成本，二是因鉴定的条件、样本的情况、环境的不同而使新的鉴定意见让原本清楚的案件事实变得更加复杂。同时，多次鉴定或单次鉴定成本高昂如果超出了必要限度，如鉴定费用等于甚至超过了预估的损害乃至修复的费用，那么这样的鉴定对于诉讼的重要性就会相应降低。在这种情况下，应当认定所做的重复性的环境损害鉴定或当事人所申请的超过明显限度的高成本、长周期的司法鉴定也不应通过法庭相关性的审查。此处仅以山东罗邦生物农药有限公司诉高密南洋食品有限公司等环境污染侵权纠纷案为例，双方当事人针对损害因果关系、损失等内容多次申请鉴定，诉讼过程冗长，且案件事实因此愈加复杂难析(36)参见山东省高密市人民法院(2012)高民初字第210号民事判决书。。

结合两高发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释(2016)》第八条(37)“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。”和最高法《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条(38)“可以委托具备相关资格的司法鉴定机构出具鉴定意见或者由国务院环境保护主管部门推荐的机构出具检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据。”的表述，环境损害鉴定意见并非唯一证明环境污染案件中专门性问题的科学证据，而诸如生态环境部门、公安部门等政府行政机关认可或其指定机构出具的检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据亦都可作为替代的环境损害司法鉴定，是“两条腿走路”解决审判中的科学事实认定问题。但目前在一些环境刑事案件中，针对危险废物的性质界定有国家明确的鉴别标准和鉴别方法，有关部门也会出具不同类型的报告，但在不同的案件中对于是否仍需进行鉴定却选择不同(39)参见江苏省海安县人民法院(2014)安刑初字第0038号刑事判决书、江苏省南通市中级人民法院(2016)苏06刑终52号刑事裁定书、广东省揭阳市揭东区人民法院(2017)粤5203刑初89号刑事判决书。。

(二) 环境损害鉴定意见“相关性”认定的审查规则

环境损害鉴定意见相关性审查应当首先厘清客观事实、经验事实、科学事实和法律事实的关系。在我国，学界通说认为与案件相关联的事实可以分为实体法事实和程序法事实，实体法事实往往是在客观事实的基础上分析得出的科学事实，程序法事实则是在科学事实的基础上结合经验事实的利益衡平所推定的法律事实。四者间从核心性质上看，是客观事实的客观既定性、经验事实的主观感知性、科学事实的技术中心与可表达性、法律事实的规范性与政策性之间的差异(40)张中：《实践证据法——法官运用证据经验规则实证研究》，北京:中国政法大学出版社，2015年，第96页。。

其次，探索有限相关性原则。相关性的审查不是在于全面排除业已做出的环境损害司法鉴定意见，而是对鉴定范围内鉴定事项程度的超越行为和对鉴定范围外非待证事项的鉴定行为加以限制。例如美国《联邦证据规则》第105条明确了对不能采纳来反对其他当事人或其他目的之证据进行限制。这就要求法庭仅对鉴定事项中科学事实的表达做出法律判断，而不采纳其他鉴定意见所表达的事项。当然，这样的指引性规范应当通过司法解释或司法规定予以确认。

最后，建立环境损害司法鉴定意见的排除规则。所谓的排除主要包含了客观上的免除和主观上的否定。那么客观上的免除规则主要包含了一是在环境污染过程中符合自然规律和科学定理的事实，二是不需要证明而众所周知的事实，三是根据现有事实和经验法则以及社会发展规律所推断出来的具有高度盖然性的事实，四是生效判决所确认的事实。上述事实不需经法庭做出价值判断即可明确将之排除于环境损害鉴定意见的鉴定事项范围之外。基于环境损害司法鉴定成本和证明力关系的相关性审查标准矩阵见表1。

表1 基于环境损害司法鉴定成本和证明力关系的相关性审查标准矩阵

相应的，主观上的否定规则主要是指：一是通过法律的规定可以推定出尚未知晓的事实，这种推定是一种权利的推定(RechtsVermutung),如民法中有对占有物行使权利的人推定为合法行使权利的人的规定(41)张卫平：《民事证据法》，北京:法律出版社，2017年，第146页。，则污染企业土地上存在的暗井、渗坑、排污管道可以推定这些设施由污染企业使用而不需多加证明。二是在生态环境部门等有关部门已经出具检测报告或监测数据足以证明相关事实的情况下，在没有新事项有待证明时，再次申请环境损害鉴定也应当视为与本案相关性不足而排除。三是通过明确鉴定意见对于诉讼重要性和必要性限度，逆向排除恶意增加诉讼成本、拖延诉讼周期或鉴定所需之物质成本与时间成本远远超过案件事实损失和环境修复成本的鉴定申请，当然其中也必须考量鉴定意见做出后的证明力问题，只有当否定事由远远高于该证明力时(持平或适当高出皆不在此类)，才能适用主观的否定规则(42)王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，北京:中国法制出版社，2012年，第69页。。

五、环境损害鉴定意见的“科学性”认定

在我国，法官在整个诉讼过程中始终担负着查明案件事实的职责，传承了大陆法系职权主义的证据审查模式，故并未在三大诉讼法中明确关于“科学性”的审查规则。正是这种空白的存在既无法回避科学不确定性带来的风险，又无法指引法官审查被适用的鉴定技术的科学性，也致使法官 “不得不”或“主动”依赖鉴定意见所做出的结论。

(一) 环境损害鉴定意见科学性审查面临的挑战

首先，科学不确定性成为环境损害司法鉴定意见的最大隐患。环境污染的事实和结果、环境损害行为与结果之间的因果关系并非都能够通过准确确定的科学技术予以证明，一如家庭装修与白血病的关联性、二手烟与肺癌的关联性，现在的技术都无法给出准确的答案。由此带来的风险既在于事实的证明不能，也在于事实的证明错误。如蓬莱19-3油田溢油事故中，官方经过近一年的调查，于2012年6月21日出具的调查报告中确定溢油事故致使蓬莱19-3油田周边及其西北部受污染海域的海洋浮游生物种类和多样性明显降低，生物群落结构受到影响(43)中国新闻网：《蓬莱19-3油田溢油事故调查处理报告发布(全文)》,http:∥www.chinanews.com/gn/2012/06-21/3980404.shtml.，并画出受损范围图，但三年后又有多家养殖户以鱼虾受溢油事故影响死亡而提起诉讼，在诉讼中究竟是气候条件还是溢油事故导致鱼虾死亡，仍然争议极大，最终法院在不能确定原因的情况下，按比例进行了损害赔偿责任分配(44)参见青岛海事法院(2015)青海法海事初字第334号、第337号、343号、第397号、第665号、第713号民事判决书；参见天津海事法院(2016)津72民初260号、310号民事判决书。。不确定性的存在，也将司法审判置于科技的风险之下，这种风险随着司法审判活动的进行从自然风险和技术风险转化为制度风险与社会风险(45)乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京:译林出版社，2004年，第78页。。

其次，行政部门制定的技术规范、手册取代了专业的科学评价方法。正如本文开篇所述，无论是司法鉴定的一般程序还是环境损害的鉴定技术皆是由司法行政部门、生态环境部门或其他各部门委托其直属的科研部门制定完成后向社会发布的。在传统的 “传送带模式”公共行政活动中，政府只需执行法律所赋予的职责，但当立法者和司法者都无力应对诸如环境损害这类专门性问题时，“往往不得不委托专业性的行政机关进行立法，制定必要的标准和规则”(46)王明远、金峰：《科学不确定性背景下的环境正义——基于转基因生物安全问题的讨论》，《中国社会科学》2017年第1期。，而相关行政部门在制定过程中所延续的“命令-控制型”理念封闭了科学技术标准应有的专业参与。换句话说，政府权威的背书不能够成为某个标准的“科学的注脚”。在司法审判活动中，直接适用政府部门标准是否妥当，同样存有争议。如近年来公安部门关于“枪支”的认定标准在司法审判中的争议(47)车浩：《非法持有枪支罪的构成要件》，《华东政法大学学报》2017年第6期。案例参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。，以及公安部门对于“卖淫嫖娼”事实的认定与司法审判认定的争议(48)程景伟：《佛山三男子提供手淫服务改判无罪获赔17万元》,http:∥www.chinanews.com/fz/2013/08-09/5146659.shtml.。为此，在环境损害鉴定意见的制作过程中，所使用的某个部委的鉴定技术指南是否还需经过司法审查、如何审查，亟需制度规范。

最后，审判人员过度依赖司法鉴定，无鉴定不审判，怎么鉴定怎么判。在当下环境资源领域审判工作快速发展的形势下，有关案件的审理规程、证据规则、赔偿标准皆没有法律或司法解释支撑的情况下，法官基于对案件终身责任制的要求，有可能做出将错案风险归之于鉴定意见错误的“理性人选择”。无论是理性的选择还是主动的依赖都会让大量的“垃圾科学”与“伪科学”进入法庭(49)房保国：《科学证据研究》，北京:中国政法大学出版社，2012年，第50页。。更重要的是，在这种普遍依赖司法鉴定的环境审判状况下，审判人员的法律判断将让位于个别技术部门、鉴定机构的技术判断，由此案件对社会公平正义的回应就存在着被忽视或减损的可能(50)此处的公平正义并非单纯指向环境利益或被污染者利益的最大化，而是兼顾污染者、社会经济平稳发展的综合利益衡量。。

(二) 环境损害鉴定意见“科学性”的审查规则

首先，建立以可靠性审查为原则、有限采纳为补充的审查模式。所谓可靠性审查是指对环境损害鉴定所依据的技术的正确性、准确性予以考查，即证据鉴真(authentication),它强调以可靠的知识和学科经验为基础。譬如，在多伯特案中，美国联邦最高法院大法官布莱克蒙所要求的，其一，鉴定的逻辑与方法在科学上应当有效并被适当应用于待裁决的事实；其二，该理论与技术能否被检验；其三，应当考量该理论与技术已知的或潜在的误差发生率(51)福斯特、休伯：《对科学证据的认定：科学知识与联邦法院》，王增森译，北京:法律出版社，2001年，第318页。。为此，可靠性审查应着重针对技术的有效应用、可重复验证和错误风险三个方面建立审查规则。当科学的风险不可避免，可以借鉴美国证据法上的有限采纳规则(limited admissibility rule)(52)参见美国《联邦证据规则》第105条，对不能采纳反对其他当事人或者用于其他目的之证据进行限制。,并将之改造为若某一环境损害鉴定意见仅对某类事项(如污染物性质或损害成本计算)可以通过科学的证明证实/证伪，而在其他事项的鉴定(如因果关系)中无法做出科学的判断，则法院可在科学确定的范围内做出裁决。这一原则目的在于尽量采纳证据而不是排除证据(53)王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，北京:中国法制出版社，2012年，第29页。。

其次，建立以同行审核、学术发表和技术应用为标准的普遍接受性规则。普遍接受性规则是美国最早通过Frey案确立的对科学证据审查的规则，那么这个普遍接受的标准主要在于考查该证据在相关领域是否被接受，后经美国《联邦证据规则》(1975)和多伯特案的修正将之扩大到了相关领域与是否经过同行复核和公开发表。即使目前，科学原理、科学方法是否获得同行认可也依然是美国司法实践中判断专家证言可靠性的重要依据之一(54)苏青：《鉴定意见证据规则研究》，北京:法律出版社，2016年，第179页。。为此，应当坚持开放性的检验标准，将技术评价扩展到更开阔的同行领域，也应当允许对行政部门所制定的行政规范予以质疑和审查。同时对于官方技术规范、官方专家库的性质也应当视同鉴定机构名录一样仅具有推荐性质而非权威或正确的科学范本。

最后，树立以司法审判为中心的理念，明确环境司法审判人员自由裁量权，当好证据审查的守门人。承前所述，对于环境损害鉴定意见的可靠性与普遍接受性可以从技术层面最大限度防范风险的存在，但都不能够预防科学专家无形中对法官角色的僭越。为此，应当坚持以司法审判为中心的理念，要求法官行使自由裁量权，如“通用电气公司诉乔伊纳案”(General Electric Co.v.Joiner)明确要求上诉法院应当尊重下级法院对专家证言可靠性的裁决，这说明初审法院所行使的自由裁量权是被尊重的。为此，我国也应当明确，一方面，对于法官不加详尽审查而盲目采纳鉴定导致错误判决的情况，应当明确法官怠于审查鉴定意见的法律责任；另一方面，对于法官在没有故意犯罪或渎职行为的前提下，在自己的专业知识范围内，经过充分运用科学的调查规则对环境损害鉴定意见做出自由裁量的行为，容忍其科学不确定性所带来的不可预知的“错误”，进而从制度层面免除或减轻因技术原因产生的法官不可期待的责任。

六、结 论

在环境审判工作方兴未艾之时，本文试图对诉讼环节较为重要的证据形式之一——环境损害司法鉴定提出冷静的反思和宏观框架的建构。通过建构恰当的证据审查规则，将外部的合法性审查与内在的相关性考量相结合，提出规范鉴定申请人和鉴定机构的活动，创新相关性内涵范围，进而排除不具有重要意义的鉴定，并强调行政部门的制度并不能够对司法活动具有约束力。本文针对环境损害鉴定的科学性也提出了应当建立的检验标准，通过制定司法指导规范(如司法解释或相关问题的专门规定)防范科学不确定性带来的技术性风险，特别是建立审判人员充分发挥司法自由裁量权的激励和保障机制。因目前与环境损害司法鉴定证据审查规则相关的研究过少，本文所论证的是一个宏观、初步的研究框架，上述审查规则都有待于更进一步的细致研究。