论量刑事实的证明责任

袁家德

摘 要：刑事证明责任内涵应当包含“评价要素”，对于特定事实，证明责任承担者所举证据仅需要达到说服法官相信事实可能成立之程度。分配证明责任应当遵循证据所持、证据距离与诉讼效率等原则。我国刑事诉讼法未将量刑事实的证明责任进行区别对待，对公诉机关和法院的证明责任规定也不尽合理，更未规定证明责任转移规则。为最大程度实现量刑公正，应尝试对我国量刑事实的证明责任进行体系性完善，合理规定控方、被告人与被害人的证明责任，对立功、认罪认罚等量刑事实创设证明责任转移规则。

关键词：证明责任;分配原则; 量刑事实;立功;举证责任转移

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1672-1101（2020）01-0047-08

Abstract： The connotation of criminal burden of proof should include "evaluation elements". For specific facts， the evidence presented by the burden of proof only needs to reach the degree of convincing the judge that the facts are possible. The allocation of burden of proof should follow the principles of evidence holding， evidence distance and litigation efficiency. China's criminal procedure law does not discriminate between the burden of proof of sentencing facts， and the burden of proof of public prosecution organs and courts is not reasonable， not to mention the transfer of burden of proof rules. In order to realize the sentencing justice to the greatest extent， we should try to improve the burden of proof of the sentencing facts in China， reasonably stipulate the burden of proof of the prosecution， the defendant and the victim， and establish the burden of proof transfer rules for the sentencing facts such as meritorious service， confession and punishment.

Key words：Burden of proof; Distributing principle; Facts of penalty measurement; Doing a meritorious service; Responsibility transfer of the adducing evidence

刑事证明责任在证据法学中是一个极其重要的概念，古今中外学者对刑事证明责任的内涵及其分配原则都曾进行过较为深入的研究。但基于证明责任自身固有的复杂性，刑事证明责任的内涵及其分配的根据众说纷纭，莫衷一是。

一、刑事证明责任概念的厘清

在大陆法国家，关于刑事证明责任的称呼种类繁多，如客观证明责任与主观证明责任、抽象责任与具体责任、本證责任与反证责任[1]9-21。但不管如何称呼，上述关于刑事证明责任的概念大都是以事实真伪不明时的败诉风险为中心建立起来的，“只有在证明程序机制与自由心证用尽的前提下，证明责任机制才应作为兜底手段而登场”[2]。在大陆法国家，客观证明责任，“是指在刑事审判中，待证事实至审理最后时点仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题。”[3]377客观证明责任“在本质上是当事实真伪不明时不利后果的法律风险由哪方承担问题，这种抽象的风险分配在每个具体案件的诉讼开始前就已存在，就像实体法的请求权规范一样。”[1]27客观证明责任又称为结果责任。主观证明责任，又称为行为责任，是指“当事人（其实包括刑事案件中的控诉机关）为避免败诉的不利后果，负有以自己之举证活动证明系争事实之责任，”[3]377其他诸如抽象责任与具体责任、本证责任与反证责任等大都是学者以事实真伪不明时的承担败诉风险为中心所创设出的不同概念。

英美法系国家，由美国Thayer提出并演变为美国学界通说的“证明责任的双层次理论”，是一套完全不同于大陆法国家的证明责任理论体系。按其理论，证明责任（burden of proof）是说服责任和提供证据责任的通称。如果不作特别说明，证明责任一般用来表示控方不能排除合理怀疑地说服陪审团时应当承担的败诉风险[4]。说服责任（Burden of Persuasion）是指在刑事诉讼中由主张一方的当事人提供证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任。有些学者干脆称之为“不能说服的责任或风险（risk of non-persuasion）”[5]。提供证据责任是指刑事诉讼的当事人提供证据，说服法官将案件递交陪审团的责任，或者提出某项证据使一问题成为争议点（issue of argument）的责任。提供证明责任是一种控辩双方都应当承担的证明责任[6]。

“我国自引入证明责任这一概念和制度以来，长期把该项制度界定为主观的证明责任……后来，随着社会生活、经济体制、诉讼模式的变化，客观证明责任这一概念才逐步得到理论界承认和采用”[7]。但法学界对刑事证明责任的概念与内涵也是存在诸多分歧。有学者认为，“证明责任是指“谁负有提出证据证明案件有关事实的义务。”[8]有学者认为，“证明责任是司法机关或当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任，否则，将承担起其主张不能成立的危险。”[9]还有学者认为，“刑事诉讼中的证明责任是指公安司法机关为证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻、重的事实而应当承担的调查收集、审查判断、提出证据并运用证据经过逻辑推理达到证明要求的法律义务，也可称法定职责。”[10] 347-348上述概念均具有一定的合理性，但对刑事证明责任内涵的概括不够全面，大都忽略了证明责任所应含的举证者所举证据需要达到说服法官相信事实可能成立而非肯定成立这一内涵。我们认为，刑事证明责任是指控辩双方向法院提供证据用来证明对其有利之诉争事实成立的责任，若其未能提供充分、确实证据说服法官相信诉争事实肯定成立，甚至其所举证据达不到说服法官相信诉争事实可能成立的程度，从而导致诉争事实出现真伪不明状态时，该诉讼主体承担其主张事实不能成立的风险。之所以在传统证明责任内涵中加上了“所举证据达不到说服法官相信诉争事实可能成立的程度”，原因在于，先前刑事证明责任内涵中遗漏了证明责任发生转移的可能性。某些时候，证明责任承担者所举证据并非必须达到完全说服法官相信某一事实肯定成立之程度，而是只需法官相信该事实可能成立即可以规避主张事实不能成立之风险，因为客观上该事实是否成立的证据可能并非由主张者一方持有，此时，如僵化地强求主张者所举证据必须达到说服法官该事实肯定成立之程度，显然不公。

二、刑事证明责任的要素构成

根据我国刑事诉讼法及相关司法解释规定，结合司法实践状况，我们认为，我国刑事证明责任概念应当包括以下四个方面内涵要素：

（一）前提要素——诉争事实出现真伪不明之状态

证明责任的前提要素是证明责任发生法律效果的基本条件。诉争事实真伪不明是证明责任生成的前提要素，“‘真伪不明其实就是指对此种事实主张成立与否‘将信将疑或‘半信半疑的疑难判断状态”[11]。有学者认为，证明责任的前提是“诉讼主张”“主张”或“主张责任”[12]176，本文认为这种观点不甚科学。证明责任在本质上是一种不利后果的承担，而“主张是在提供证据和收集证据之前发生的。”事实上，刑事证明责任发生法律效果是以案件中的诉争犯罪事实或量刑事实出现真伪不明状态为前提;假设裁判者对诉争的定罪事实或量刑事实成立与否并无异议，也即不会存在依据证明责任规则进行法律裁判之行为。正如有学者认为，大陆法系适用证明责任的条件是自由心证用尽，英美法系适用证明责任的条件为未能说服陪审团[13]79-90。

（二）行为要素——向法院提供证据之行为

证明责任的行为要素是证明责任在具有约束力期间所体现出来的最重要状态。无论是大陆法国家的主观证明责任理论，还是英美法国家的证明责任分层理论，抑或我国刑事证明责任规定，适用证明责任规则过程中，最重要的环节即是证明责任的负担者向法院提供证据的行为，以实现其所主张的犯罪事实或量刑事实能够成立之目的。负有证明责任的主体向法院举证的背后动机是其主张之事实不能成立后需承担不利后果的风险性。正如有学者所言，“承担结果意义上的举证责任的可能性的存在，是当事人必须履行行为意义上的举证责任的原因，即提供证据责任是证明责任的派生或‘投影。”[14]

（三）评价要素——所举证据达到说服法官相信事实肯定成立或可能成立之程度

证明责任的评价要素是指负有证明责任的主体向法院所举证据在数量和质量上所要达到的程度或要求，该评价尺度即用来评判某事实的主张者其证明责任是否完成。评价要素是证明责任行为要素的自然延伸，是对证明责任承担者向法院提供证据的数量与质量是否达到要求的评判。鉴于刑诉中待证的犯罪事实或量刑事实自身的复杂性，刑事证明责任的评价要素也即评价证明责任承担者所举证据在数量及质量上是否达到要求理应不能整齐划一、不作区分。在不同案件中针对不同事实，证明责任承担者所举证据多数时候需要达到说服法官相信事实肯定成立之程度，但少数时候仅需达到可能成立程度即可。

（四）结果要素——主张事实不能成立的不利后果之承担

证明责任的结果要素是指负有证明责任的主体背负的终端性后果，该种后果是其所主张事实不能成立的不利后果之承担，该种责任也即是结果意义上的证明责任。结果意义上的证明责任是证明责任的核心和本质，该种不利后果之负担是潜在的、不确定的，也是证明责任承担者向法院提供证据的利益所在。如果没有这种潜在的、不确定的不利后果风险负担的存在，证明责任即没有存在的价值。

刑事证明责任的上述四个内涵要素相互依存，不可分割。诉争事实出现真伪不明之状态是刑事证明责任承担的前提，向法院提供证据是刑事证明责任基本行为内容，所举证据达到说服法官相信事实肯定成立或可能成立之程度是评价刑事证明责任是否完成的基本尺度，承担主张事实不能成立的不利后果是刑事证明责任的终端性结果。相比于传统的刑事证明责任内涵，我们突出强调了刑事证明责任理应根据不同的定罪事实或量刑事实确立不同的证明标准，不宜适用统一的所举证据必须达到说服法官相信某事实肯定成立之尺度要求，这也为特定定罪事实或量刑事实主张者承担证明责任时可能会发生证明责任转移奠定了基础和空间。

三、量刑事实证明责任的分配原则

合理分配证明责任是维护法律安定性、权威性以及可预期性的必要条件，也是实现司法公正的基本要求。确定证明责任的承担者往往直接决定了最终判决结果的方向，“依据证明责任判决的机理则是谁负担客观证明责任，谁承担败诉风险，这个基本原理就是克服真伪不明状态裁判难题的操作规则”[15]。无论是定罪事实证明责任的分配还是量刑事实证明责任的分配，其基本指导准则必须符合公平正义。这个统领证明责任分配最高指导思想可以称之为“证明责任分配的理念”。在英美法国家中，学者们把上述公平正义的分配理念称之为“利益均衡原则”，认为利益均衡原则包括政策、公平、证据所持或称证据距离、方便、盖然性、经验规则与请求变更现状的当事人理应承担证明责任等要素。”[12]183定罪与量刑在功能上存在本质区别，在程序上也相对独立 按照2010年10月1日试行的最高人民法院《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第8条、第9条等规定，我国目前的量刑程序与定罪程序系相对分离。，因此，量刑事实证明责任的分配与定罪事实证明责任的分配虽然均受制于“公平正义”理念，但在具体配置上仍应存在差异性。具体而言，量刑事实证明责任的分配应遵循如下原则。

（一）有罪推定原则

根据无罪推定原则，证明被追诉人构成犯罪的义务应由控方承担，被追诉人无义务证明自身无罪。但是，假设把视域限定在量刑事实证明责任的分配上，无罪推定原则将不再适用。如有學者认为，“法官对犯罪事实的认定或者对被告人有罪的内心确信，则意味着无罪推定原则的暂时失效。”[16]当定罪程序完成后，只要审判程序继续往下推进且被告人一方（包括其辩护人）参与到量刑事实的举证、质证及辩论程序中，则意味着控辩双方均认为被告人已构成犯罪，此时，无罪推定原则暂时失效，而有罪推定原则开始发生法律效力。或有人认为，在被告人不认罪的情形下，量刑事实证明过程中适用有罪推定原则的观点不成立。其实，假设被告人不认罪一直顺延至量刑程序，则该量刑程序中量刑事实的举证、质证及辩论已不再属于真正意义上的量刑程序，而是定罪程序的延伸。因此，就量刑事实的证明而言，适用的是有罪推定原则，在对量刑事实的证明责任进行分配时，必须正视并遵循这一基本原则。

（二）谁主张、谁举证原则

在民事诉讼和刑事诉讼中，谁主张、谁举证系分配证明责任的一个基本规则，尽管也有部分学者对该原则的正当性、逻辑性等提出质疑[13]228-232，但是就量刑事实证明责任的承担而言，谁主张、谁举证仍应是一项基本分配原则。理由如下：首先，在量刑事实的证明问题上，刑事实体法律规范并没有预先规定某项量刑事实的证明责任应由谁承担，因此无法依据实体法律规范确定证明责任的承担，客观上需要有一些理论规则指导量刑事实证明责任的具体分配。其次，当诉讼主体主张某项量刑事实成立时，该项量刑事实一般是有利于该诉讼主体的，因此，让获益的一方就其获益的事实承担证明责任符合公正一般含义。再次，主张某项量刑事实成立的主体一般对该量刑事实较为熟知，相比他人，该量刑事实的相关证据更接近于该主体，将该量刑事实的证明责任分配给主张者一方，更为科学。

在量刑事实证明过程中，由于尚存在证据距离远近、证明难易程度、诉讼效率等因素，因此，谁主张、谁举证虽然是量刑事实证明责任分配的一项重要原则，但并非唯一性原则。

（三）证据距离原则与证据所持原则

证据距离原则是指根据量刑证据距离诉讼主体的远近决定该项量刑事实证明责任由谁承担。诉讼主体是否承担证明责任与其距离证据的远近是反比例关系，即假设诉讼主体距离某项量刑证据越远，其承担证明责任的可能性就越小;假设诉讼主体距离某项量刑证据越近，其承担的可能性就越大。证据所持原则是指量刑证据掌控在哪一方手中，则由所持该量刑证据一方主体承担证明责任。证据所持原则与证据距离原则在本质上是一致的，证据所持原则是证据距离原则的一种极端化情形，两者均根源于朴素的公正原则，皆从证明难易程度角度延伸而来。

量刑程序中的各方诉讼主体距离各项量刑证据必然远近不一。在分配量刑事实的证明责任时，应当根据诉讼主体对量刑证据的所持关系或者量刑证据距离诉讼主体的远近程度，确定量刑证据所持者或距离量刑证据较近者承担证明责任。

（四）诉讼效率原则

正如学者所言，“如果说公正是诉讼的最高价值的话，那么效益或许应被视为诉讼的第二价值。”[17]在分配量刑事实的证明责任时，也应在保证量刑公正的基本前提下，将诉讼效率作为分配证明责任时的一项重要原则。详言之，诉讼效率原则要求将证明责任分配至更有能力进行举证的一方主体。这样分配的原因是显而易见的，就某项量刑事实而言，规定由更具举证能力的主体承担证明责任，该诉讼主体投入的相关成本较低、精力较少，证明速度较快，有利于诉讼效率提升。诉讼效率原则与证据距离原则及证据所持原则在本源上具有一定的交叉性。如有学者从反面论述为“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件，让较小有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”[18]

四、我国刑事证明责任的立法缺陷剖析

由于量刑事实并不是我国现行立法上的一个名词，因此，现行立法中也无量刑事实证明责任的相关规定。为对我国量刑事实证明责任体系进行合理化构建，需对刑事证明责任的相关立法规定及其缺陷作一次系统性剖析。

（一） 证明责任的相关规定粗疏不全

在我国现行立法层面上，一般是以“举证责任”这一概念表述“证明责任”的。通观我国现行《刑事诉讼法》《高法解释》《高检规则》《六机关规定》及相关司法解释规定，不难发现有关证明责任的规定内容粗疏不全，具体表现如下：

1.未区分定罪事实的证明责任和量刑事实的证明责任。《刑事诉讼法》第51条仅概括规定了被告人构成犯罪的证明责任承担主体。关于自首、立功、被告人平时表现等影响被告人量刑相关情节的证明责任应由哪方承担立法中没有规定，也即未对定罪事实的证明责任和量刑事实的证明责任进行区分，这可能与我国重定罪、轻量刑的传统有关。但实际上，定罪事实与量刑事实存在质的区别性，两者的证据来源、证明内容等存在显著不同，如果不对定罪事实和量刑事实的证明责任分担加以区分，“势必会造成证明形式单一所致证明负担累赘或者证明对象证明轻重差异，影响到不同证明对象证明对司法公正的促进意义。”[19]

2.未对被害人的证明责任进行规定。被害人作为当事人享有提出量刑意见的权利，但是，立法并没有要求被害人在提出量刑意见时承担证明责任，只是“说明理由”即可，这显然不妥：首先，对被告人如何量刑，被害人内心里情感复杂，公诉机关只是代表国家履行追诉职能，其对被告人的量刑建议，模板化意味更足，其不可能完全代替被害人的权利和主张。“被害人既与被告人处于相互对立的立场，又不完全依附于公诉方，而具有相对独立的地位。”[20]其次，从证据裁判原则角度来看，任何主体对其提出的主张均应举出相应证据加以证明，被害人就被告人的量刑问题提出意见，本身属于一种主张，被害人应负证明责任。

（二）证明责任的具体分担不尽合理

根据刑事证明责任的内涵要素构成，证明责任的完整内涵至少包括向法院提交证据的行为要素和可能承担不利后果的结果要素两个方面，且证明责任承担者的行为要素根源于结果要素。换言之，诉讼主体向法院提交证据的行为责任是根源于可能负担的结果责任。假设诉讼主体不承担某项事实的证明责任，其完全不需收集该项事实证据并将其提交至法院。因此，从应然的角度，无论哪方诉讼主体负有收集、提交证据的行为责任，其应当肩负着结果意义上责任。据此，我国现行立法关于证明责任的分配、证据的收集等相关规定可能存在以下两方面问题。

1.公诉机关的证明责任偏重。公诉机关作为控诉机关，收集被追诉人有罪、罪重证据是其份内之事，但讓其收集、提交被追诉人无罪、罪轻的证据则与其控诉职能相悖。从控诉职能而言，公诉机关承担的证明责任偏重，其并无义务收集、调取被追诉人无罪、罪轻方面的证据。或许，有人持反对意见，认为公诉机关还承担着法律监督者角色，其收集无罪、罪轻证据与其法律监督者的身份是一致的，甚至提出“刑事诉讼中的证明责任应当一律由控诉方（即公诉机关或自诉人）承担 ， 被告人作为刑事诉讼当中相对弱势的一方，处于极有可能受到刑罚的不利地位”[21]。但是，检察机关肩负着控诉机关和法律监督者的双重职能，实质上不仅违背了中立性原则，而且假设公诉机关未能按照要求履行全面、客观收集证据责任，其也无需承担任何不利之后果。因此，相关法律及司法解释规定公诉机关应当收集能够证明被追诉人有罪、罪重、无罪与罪轻的所有证据看似周全，实在不妥。

2.法院不应承担收集证据的责任。现代刑事诉讼结构要求控审分离、裁判中立，故法院本身不应承担证明责任，也无收集各种证据的责任。因此，《刑事诉讼法》第52条规定审判人员必须按照法定程序，收集能够证明被告人有罪、无罪以及犯罪情节轻重的证据，实属不妥。虽然法院不承担证明责任，但 “如法院认为有合理之怀疑，则不问对于被告人有利及不利之情形，径依职权调查证据，此可谓为法院职权调查证据之责任，系属法院之职责。”[22]然而该调查应仅是核实控辩双方所提交证据的三性，而非自行收集证据。另外，根据《刑事诉讼法》第191条规定，我国法院在调查核实证据时，可以采用勘验、查封、检查、鉴定、扣押等措施，而勘验、查封、检查等措施本属于侦查机关的侦查方法，赋予法院该类权限与法院的消极、中立裁判者定位并不匹配，法院的调查核实权有待进一步完善。

（三）未对证明责任的转移进行合理规定

在我国证据法理论上，除了对证明责任分配理论存在较大分歧，“对于刑事举证责任的免除、倒置、以及转移等问题也有待进一步的思考。”[23]证明责任是由相互统一的四个内涵要素构成，其中行为要素即由向法院提供证据的行为责任和结果要素即承担不利后果的结果责任是最为重要的两个方面，向法院提供证据的行为责任简称为提供证据责任，承担不利后果的结果责任简称为结果责任。任何一个刑事案件控诉方均需要承担或多或少的证明责任，不能仅因被追诉人负有证明责任即为“倒置”，证明责任倒置概念值得反思。传统的证明责任倒置应为证明责任转换，即某项事实的说服责任由最初承担者转换至相对方主体承担，最初承担方的说服责任自转换时即行消灭。而证明责任转移则是指某项事实的提供证据责任（并非说服责任）由一方转至相对方。证明责任转移的原因是：某项事实的证明责任本应由某一方承担，但该事实可能涉及若干个子事实，其中部分子事实的证据并非由证明责任承担方所持或与其距离甚远，根据公平原则，规定证明责任承担方在完成部分子事实举证且达到证明尺度后，其余子事实的提供证据责任转移至相对方。

现行法律及司法解释未对量刑事实中的自首、坦白和立功的证明问题作出特别规定，未对提供证据责任的转移进行合理规定，这样不利于上述量刑事实的举证、质证和认证，也不利于量刑公正的实现。

五、量刑事实证明责任的完善路径

（一）合理规定控方、 被告人与被害人的证明责任

根据谁主张谁举证原则，任何诉讼主体均应对自己提出的量刑事实提供证据加以证明，且达到说服法官相信该量刑事实成立之程度。因此，建议立法规定：控方对不利于被告方的量刑事实承担证明责任，被告方对有利于自身的量刑事实承担证明责任，被害人对其主张的量刑事实及量刑意见承担证明责任。特别是随着被害人诉讼地位和权利进一步提升，“可以说，现行刑事审判程序具有‘四方诉讼构造的形态，赋予了被害人与被告人相似的诉讼地位”[10] 347-348，我国立法上已经开始借鉴英美法国家的“被害人影响称述制度”，明确允许被害人提出量刑意见，但被害人对其提出的量刑意见必须具有事实与理由，因“被害人是犯罪行为的受害者，其特殊的身份往往会在证据线索方面有优势”[24]，故规定被害人对其主张的量刑事实承担证明责任也系证明责任分配原则的合理要求。

假设被告人并未主张某项对自己有利的量刑事实成立，而是控方主张成立，此时，控方就其提出的对被告人有利的量刑事实是否需要承担证明责任？如果根据“刑事诉讼中检察官的客观义务主要是一种量刑义务”[25]的观点，有利于被告人量刑事实的证明责任仍系控方承担。但是“检察机关的客观义务主要是一种量刑义务”的观点与刑事诉讼结构理论、中立性原则以及证明责任内涵等均存在着一定的矛盾和冲突。本文认为，在此情形下，不能基于谁主张、谁举证原则或者检察机关“客观义务”而要求控方承担该量刑事实成立的证明责任，被告方对该量刑事实也无需承担证明责任。根据证据裁判原则，虽然此时控方不需要承担证明责任，但其应承担向法院提供证据的行为责任。

（二）明确规定法院不承担量刑事实的证明责任

学界通说认为，法院不承担证明责任。法官代表法院履行的是裁判职能，根据刑事诉讼结构及证明责任的内涵，法院作为中立、消极的裁判方，对于控辩双方争辩的量刑事实不应当带有任何立场性、情感化的倾向，且法院既不需要也不可能承担某项量刑事实不能成立所带来的不利后果。因此，法院对任何量刑事实均不应承擔证明责任。

大陆法系法官为了更好地履行其裁判职能，立法上大都规定法官享有调查核实证据权，但其调查核实内容仅仅是针对控辩双方所提交的证据及其属性。是故，不能因法院具有调查核实证据权力而得出法院承担证明责任结论。在英美法系量刑程序中，比较普遍流行“量刑前报告”制度，但是不能从“量刑前报告”制度直接推导出英美法国家法院承担量刑事实证明责任的结论。因为“量刑前报告”制度的最主要功能是法院通过对量刑信息的自行调查迅速形成量刑事实的争议焦点，便于控辩双方对该量刑事实的争议焦点进行针对性地举证、质证和辩论。“量刑前报告”形成后，在量刑听证程序中，控辩双方均可以就“量刑前报告”举出新的证据，甚至是申请新的证人出庭，以达到说服法官其主张的某项量刑事实成立之目的，还有法官同意被害人参与量刑听证程序，让其自行称述量刑意见[26]。

鉴于“证明责任的责任主体为当事人，而不包括裁判者”[27]，建议把《刑事诉讼法》第52条中关于审判人员依法收集能够证实被追诉人有罪、无罪以及量刑轻重各种证据的规定删除，也即取消法院的证据收集权，以契合法院不承担量刑事实证明责任之定位。

（三）构建举证行为责任转移规则

何种情形下立法需要对某项量刑事实的举证行为责任转移明确作出预先规定？一般而言，若某项量刑事实包含的子事实或次子事实较多，其中部分子事实或次子事实是否成立的证据由一方以上主体所持，从公平角度而言，此时即存在发生举证行为责任转移的可能性。假设其中的若干个子事实或次子事实能否发生或者其是否成立所对应的证据肯定由证明责任承担者以外的主体所独立决定或所持，该量刑事实证明责任的承担者客观上无法获取子事实或次子事实所对应的证据，此时，立法则应当对该量刑事实的举证行为责任转移作出规定。

1.明确设置“立功”举证行为责任转移规则。按照刑法及相关司法解释，立功包括多种情形，但是立功中最常见的“揭发他人犯罪”和“得以侦破其他案件”两种情形均需“查证属实”。是否“查证属实”是立功能否成立的关键性子事实。然而，是否进行查证、如何进行查证、查证结果怎样等是由公安司法机关决定，检举人、揭发人并无参与权，更无实质性影响权。因此，如果被告人主張构成立功，此时让被告人承担立功所有子事实的举证行为责任，实属不妥。因为在被告人揭发他人犯罪或提供重要线索之后，假设公安司法机关不查证或怠于查证，均可能导致该立功不成立，而此不成立并非由被告人完全掌控。基于此，建议在相关立法上明确建立“立功”情节适用举证行为责任转移规则。具体可作如下规定：被告人以“揭发他人犯罪”或“提供重要线索，得以侦破其他案件”为由主张构成立功的，由被告人就该立功事项承担证明责任;被告人举出相应的初步证据后，则意味着完成了证明责任的评价性要素（证明尺度），即所举证据达到说服法官相信立功事实可能成立之程度，人民法院应当责令有关机关提供“揭发他人犯罪”或“提供重要线索，得以侦破其他案件”是否查证、如何查证以及查证结果等方面证据。

2.对自首、坦白设置弹性的举证行为责任转移规则。根据《高法解释》第110条规定，如果被告方提出成立自首或坦白的事实与理由，但是有关机关未予认定，此时，法院应当要求有关机关提供证明材料。可见，该条规定含有举证行为责任发生转移的影子，但是该举证行为责任转移的前提条件未明确规定，并且该“证明材料”的范围界定不明，导致可操作性弱。因此建议：首先，在“有关机关未予认定”之后附加一个适用条件，即“被告人就成立自首、坦白举出了初步证据”。其次，把“法院应当要求有关机关提供证明材料”中的“应当”修改为“可以”;在该“证明材料”前加上“被告人不构成自首、坦白的”作为限定词。在具体案件中，自首、坦白两项量刑事实举证行为责任究竟是否发生转移，应由法官根据被告方所举的初步证据是否达到证明尺度进行自由裁判。

3.对认罪的自愿性证明规定举证行为转移规则。2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议对《刑事诉讼法》进行了第三修正。修改后的《刑事诉讼法》第120条、第173条以及第190条从侦查、审查起诉及审判三阶段对认罪认罚的自愿性审查作了规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第120条：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。”

第173条：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。 犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案： （一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定; （二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议; （三）认罪认罚后案件审理适用的程序; （四）其他需要听取意见的事项。 人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。”

第190条：“开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由;宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单;告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避;告知被告人享有辩护权利。 被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。 ”。2019年10月11日，两高三部发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，对认罪认罚的适用作了更为具体的规定。但令人遗憾的是，上述相关法条均未对认罪认罚的自愿性的证明责任进行规定。实质上，认罪认罚的前提是被告方行为构成犯罪，其次才是具有从轻处罚功能的量刑事实。控方主张被告人认罪认罚则意味着控方主张被告人构成了其指控的犯罪行为，从证明责任分配原则之“谁主张谁举证”看，控方理应对其主张的被告人认罪认罚事实承担证明责任，又因认罪认罚的前提是自愿，故控方亦应对被告人认罪认罚的自愿性承担证明责任。但是，随着我国公诉案件数量的持续上升，“如果一味遵循被告人认罪自愿性的证明责任均由控方承担原则，会导致控方为证明自愿性而拖延诉讼，刑事诉讼的及时性需要难以实现”[28]。因此，关于认罪认罚的自愿性的证明责任，统筹证明责任分配诸多原则，宜区别情况采取一分为二方案。详言之，在被告人自始至终认可认罪认罚的情形下，控方无需对被告人认罪认罚的自愿性承担证明责任;如果被告人对认罪认罚的自愿性持有异议，且被告人提供了非自愿认罪认罚的初步线索或证据，此时应适用举证行为责任转移规则，控方应当对被告人认罪认罚的自愿性承担证明责任。

参考文献：

[1] 汉斯.普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社，2000：9-21.

[2] 莱奥·罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华，译.北京：中国法制出版社， 2002：67.

[3] 林钰雄.刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2000：377.

[4] John C.Klotter， Jefferson L. Ingram.  Criminal  Evidence[M].Cincinnati：Anderson  Publishing  Co.，1992：33.

[5] James.burden of proof [J]. Virginia  Law  Review， 1961，26（3）：51-52.

[6] 黄永.刑事证明责任分配研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006：85.

[7] 李浩.证明责任的概念——实务与理论的背离[J].当代法学，2017（5）：4.

[8] 张子培.刑事诉讼法教程[M].北京：群众出版社，1986：213.

[9] 樊崇义.证据法学[M].北京：法律出版社，2001：198.

[10] 何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社，2000：347-348.

[11] 胡学军.在“生活事实”与“法律要件”之间：证明责任分配对象的误识与回归[J].中国法学，2019（1）：242.

[12] 卞建林.刑事证明理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004：176.

[13] 陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000：79-90.

[14] 李浩.民事举证责任研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：19.

[15] 刘鹏飞.证明责任规范的功能性审视： 以归责原则为重心[J].政法论坛，2019（5）：104.

[16] 陈瑞华.量刑程序中的证据规则[J].吉林大学社会科学学报，2011（1）：97.

[17] E. 博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，译.华夏出版社，1987：104.

[18] 迈克尔.D.贝勒斯.法律的原则[M].张文显，译.中国大百科全书出版社，1996：67.

[19] 吕泽华.我国刑事证明责任分配体系的特点及挑战与更新[J].中国海洋大学学报（社会科学版），2019（1）：78.

[20] 陈瑞华.论量刑信息的调查[J].法学家，2010（2）：23.

[21] 周兆进.刑事证明责任与举证责任辨析[J].渤海大学学报（哲学社会科学版），2017（1）：44.

[22] 李学灯.证据法比较研究[M]//沈德咏.刑事证据制度与理论.北京：法律出版社，2002：828.

[23] 宁松.刑事举证责任研究[M].北京：中国检察出版社，2013：250.

[24] 张月满.量刑证明： 从形式到实质[J].政法论丛，2018（1）：158.

[25] 汪贻飞.量刑义务—检察官客观义务之核心[M]//陈兴良.刑事法评论（第26 卷）.北京：北京大学出版社，2010：487.

[26] 胡云腾.中美量刑改革国际研讨会文集[C].北京：中国法制出版社，2009：4-5.

[27] 周洪波.證明责任之名与实的批判性审思[J].江海学刊，2019（6）：158.

[28] 广东省深圳市龙岗区人民检察院课题组.认罪认罚自愿性认定方法和证明责任分配模式[J].中国检察官，2018（6）：34.

[责任编辑：吴晓红]