房地分离的土地抵押权行政登记效力认定

张雪情

摘 要：在融资活动日趋活跃，不动产成为主要担保财产的情况下，不动产登记“两证合一”改革前，房、地的抵押权登记是两种独立的登记。司法实践中，不能机械地推定对其中一项办理了抵押登记，就视为对另一项也进行了登记，从而认定重复登记无效。结合抵押物的市场价值、考虑当事人的自愿意思表示、审查行政登记行为的合法性，成為办理此类案件的关键，实现行政检察监督既维护“私权保护”，又肯定“公权效力”的检察职能。

关键词：房地分离 抵押登记 效力认定 检察监督

[裁判文书摘录]

申请人：朱某某（一审第三人，二审被上诉人、再审被申请人），云南省昭阳区人。

申请人：昭通市国土资源局（一审被告、二审被上诉人）。

法定代表人：吴某某，局长。

其他当事人：昭通众邦置业有限公司（一审原告，二审上诉人，再审申请人）。

法定代表人：周某某，系该公司经理。

2015年7月3日，昭通众邦置业有限公司（以下简称众邦公司）原法定代表人熊某某与朱某某签订《借款协议》，约定熊某某向朱某某借款本金1500万元，由众邦公司以其名下的国有土地使用权对朱某某提供抵押担保，众邦公司与朱某某签订了《抵押担保合同》。之后，众邦公司与朱某某以借款协议、抵押担保合同、昭区国有（2015）第00212号《国有土地使用证》为依据，共同向昭通市国土资源局（以下简称市国土局）提出《土地他项权利登记申请书》，请求在众邦公司享有的昭区国有（2015）第00212号《国有土地使用证》上载明的土地使用权上设定抵押权，为朱某某对众邦公司享有的债权提供抵押担保。市国土局受理并审查后，报请其负责人批准，于2015年7月9日予以登记，权利存续期限为2015年7月3日至2016年1月2日。市国土局向本案原审第三人朱某某颁发了昭市他项（2015）第00037号《土地他项权利证明书》。债权到期后，朱某某开始行使抵押权，发现该地块上的建筑物已被众邦公司于2014年12月19日经房管部门抵押登记，为抵押权人中国农业银行昭通分行提供担保，担保金额为2500万元及利息。

众邦公司诉至昭通市巧家县人民法院（以下简称一审人民法院），请求判令撤销市国土局昭市他项（2015）第00037号《土地他项权利证明书》及昭通市昭阳区青年路291号土地使用权抵押登记。

一审人民法院审理后认为仅以众邦公司主张的申请登记材料中没有地上建筑物权属证明而撤销该登记行为，既有悖于民法的诚实信用原则和行政法的高效便民原则，也不利于鼓励交易和维护交易安全。众邦公司主张土地设定的抵押权无效于法无据，一审人民法院作出（2016）云0622行初16号行政判决：驳回众邦公司的诉讼请求。

众邦公司不服，向昭通市中级人民法院上诉。该院二审认为市国土局于2015年9月7日作出土地他项权利登记，并颁发了《土地他项权利证明书》，众邦公司应当于2016年3月6日之前提起行政诉讼，但众邦公司于2016年5月9日才提起行政诉讼，已经超过法定起诉期限，一审人民法院未对本案的起诉期限进行审查，属于认定事实不清，导致适用法律错误，应予以纠正。据此，昭通市中级人民法院作出（2016）云06行终100号行政裁定：撤销一审人民法院行政判决，驳回众邦公司的起诉。

众邦公司不服，向云南省高级人民法院申请再审，请求撤销二审裁定，云南省高级人民法院裁定本案指令昭通市中级人民法院再审。

昭通市中级人民法院再审认为：第一，市国土局未将其作出的昭市他项（2015）第00037号《土地他项权利证明书》向众邦公司送达，并告知起诉权和起诉期限，众邦公司的起诉并未超过起诉期限;第二，众邦公司诉争行政行为所涉地块上的建筑物已于2014年12月19日经房管部门抵押登记，为抵押权人中国农业银行昭通分行提供担保，市国土局土地登记行为违反物权法的规定，且市国土局对土地估价报告未审查，实体具有违法性;第三，市国土局对进行登记的行政行为未提供证据证明已进行公告，程序违法。据此，市国土局的土地行政行为因违反《云南省土地登记条例》第15条第1款第3项、第24条的规定，判决维持昭通市中级人民法院（2016）云06行终100号行政裁定第一项（即一，撤销巧家县人民法院（2016）云0622行初16号行政判决），撤销昭通市中级人民法院（2016）云06行终100号行政裁定的第二项（即二，驳回上诉人众邦公司的起诉，撤销市国土局昭市他项（2015）第00037号《土地权利他项证明书》）。

朱某某、昭通市国土资源局均不服再审判决，向检察机关申请监督。

[检察机关抗诉理由]

昭通市人民检察院提请云南省人民检察院抗诉，云南省人民检察院审查后认为昭通市中级人民法院（2018）云06行再1号行政判决适用法律、法规错误，向云南省高级人民法院提出抗诉，理由如下：

（一）抵押登记行政行为的效力认定

根据《土地登记办法》第36条：“依法抵押土地使用权的，抵押人和抵押权人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权登记”，即申请人在进行抵押登记申请时，其所提供的材料应包括土地权属证、抵押合同、主债权合同及相关证明材料。熊某某与朱某某签订借款协议后，熊某某作为众邦公司的法定代表人，占股90%，其代表众邦公司对朱某某1500万元的本金提供担保，并提交借款协议、抵押担保合同、昭区国有（2015）第00212号《国有土地使用证》等证明材料，向市国土局申请抵押登记，市国土局经审核后根据《土地登记办法》的规定颁发他项权利证书。从登记材料提交层面分析，申请抵押登记乃抵押人、抵押权人、担保人三方共同申请，系自愿的意思表示，符合规章要求的形式要件;从登记材料审核层面分析，市国土局尽到了必要的形式审查义务。基于上述原因，该土地登记行为符合部门规章的要求，合法有效。再审行政判决对土地登记机关应尽的告知和核实义务进行了无限扩大化解释，对市场交易行为及行政登记行为均作了极为严苛的要求，与客观事实及法律法规不符。登记行为的撤销，不仅对行政机关的行政管理作出否定性评价，也损害了债权人朱某某的合法权益。

（二）行政法律文件冲突的选择适用

《云南省土地登记条例》（以下简称《条例》）是由云南省人大常委会制订的关于本省土地登记的法律文件，属地方性法规。《条例》第27条：“依法抵押土地使用权的，抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订之日起十五日内，到土地行政主管部门办理土地使用权抵押登记。土地行政主管部门向抵押权人颁发《土地他项权利证明书》。办理土地抵押登记，应当提交下列资料：（一）土地他项权利申请书;（二）法人、法定代表人证明，个人身份证明;（三）土地使用证、地上建筑物、附着物权属证明;（四）主合同和抵押合同;（五）土地估价报告及相关资料”，明确规定抵押登记时还应提供“土地上建筑物和附着物的权属证明及土地估价报告”，但本案不能适用该地方性法规。一是《条例》第27条规定进行抵押登记申请时，应提供土地估价报告，而《物权法》第13条规定：“登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估……”，显然，《条例》与物权法的规定明显相悖;二是《条例》第27条与《土地登记办法》第36条的规定也存在冲突，根据《立法法》第95条：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”，在未履行冲突解决机制程序前，再审判决就适用地方性法规撤销登记行为，不符合法律的规定。因此，基于法律优先于行政法规、地方性法规、规章的效力优先适用原则，应当适用《物权法》;基于新法优先于旧法的适用原则，应当适用2008年2月1日实施的《土地登记办法》，并非2003年4月1日实施的《云南省土地登记条例》。

（三）房地分离的土地抵押权效力认定

众邦公司在向市国土局申请办理土地抵押登记时，已将该土地上的房屋向房管部门办理了抵押登记，根据“房随地走，地随房走”的原则，原本应当一并抵押。本案之所以房产、土地分开抵押，与当时行政登记机关不统一、立法不完善等因素有关。考虑到现实生活中经济交往的复杂性和多变性，法律也并未明确规定“房地分开抵押”无效，而是规定了实现抵押权的顺序，这样既保证了交易的快捷又保证了交易的安全。《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿;（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”《担保法》第54条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”再审以《物权法》第182条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”;该条第2款：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，认定市国土局的登记行为违反了物权法的规定，是对法律的机械理解。

云南省高级人民法院再审后，采纳检察机关抗诉意见，于2019年11月1日作出（2019）云行再5号行政判决书，撤销云南省昭通市中级人民法院（2018）云06行再1号行政判决、（2016）云06行终100号行政裁定;维持云南省昭通市巧家县人民法院（2016）云0622行初16号行政判决。

[裁判理由之法理分析]

在行政生效裁判监督案件中，不能就案办案，只审查行政生效裁判案件，应当揭开行政诉讼的“神秘面纱”，刨根问底背后要解决的民事争议。行政争议与民事争议交织已成为常态，此类案件审查起来难度较大、法律关系错综复杂，如处理不当，不仅重复浪费司法资源，还容易激发各方矛盾，导致行政判决与民事判决大相径庭。检察机关在履行行政检察监督职责中，要将保护人民群众的“合法权益”与监督行政机关的“公权属性”结合起来，融入日常办案中。

首先，鉴于本案行民交叉，检察机关在办案过程中，充分行使调查权，对案件事实准确认定。一是审查了众邦公司与朱某某、熊某某民间借贷纠纷案的另案情况。云南省高级人民法院根据本案撤销土地抵押登记的再审行政判决，曾于2018年7月2日作出（2018）云民终88号民事判决，生效民事判决确认熊某某应偿还朱某某借款本金1500万元及按年利率24%支付;众邦公司作为担保人承担连带偿还责任;撤销朱某某在上述款项内享有的优先受偿权。二是调取了云南决策房地产土地资产评估有限公司《房地产估价结果报告》，该报告系昭通市中级人民法院委托，用于为执行法院执行民事生效裁判而确定估价对象拍卖保留价提供参考依据。该报告结合市场状况，确定估价对象市场价值为4951.0358万元（含土地及地上建筑物）。三是调查了案涉当事人债务情况。经检察机关查明，熊某某欠朱某某1500余万本息，欠中国农业银行昭通支行2500余万本息，众邦公司分别用其土地及地上建筑物提供了担保。此外，目前众邦公司尚欠马某某本息1000余万、黄某2850余万，周某695余万，均以公司名义对外融资所欠。综合以上三个方面的调查情况，本案土地登记行政行为的合法性确认，与诸多债权人对众邦公司的债权清偿顺序息息相关。目前案涉不动产已增值，并经云南决策房地产土地资产评估公司评估价值为4951.0358万元，中国农业银行作为第一顺位人优先受偿2500余万本息后尚有剩余，朱某某可以根据行政登记的先后顺序，以第二顺位人的身份对其享有的1500万本息优先于其他债权人受偿。

其次，行政登记具有公信力是因为登记薄是对权力归属的真实记录，是国家公权干预私权的结果，是对财产拥有或交易的确认。[1]房地分离抵押是当事人之间基于意思自治的担保安排，当事人愿意接受仅以房或地作为抵押财产，其判断依据是抵押物现有的交换价值足以担保债务的履行，这说明抵押权人在缔约时已有明确的法律预期，即仅对房或地的变价款享有优先受偿权。[2]反观本案，对行政登记行为效力认定出现争议源于不动产登记改革前房屋抵押登记和土地抵押登记之分离，土地证、房产证不合一，登记机关不统一，房屋抵押登记系房管部门行使管理职责，土地抵押登记系国土部门行使管理职责，加之行政机关之间缺乏沟通机制，信息共享缺失所致。房地“两证”合一工作才在实践操作频发问题的基础上，在全国各地积极推进。2015年3月1日《不动产登记暂行条例》实施，2016年1月1日《不动产登记暂行条例实施细则》实施，实现了“五个统一”：统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序以及统一权属证书，为不动产登记公信力之建立及统一奠定了坚实的法律基础。[3]值得一提的是，随着不动产登记相关新法的实施，2017年12月29日，国土资源部第78号国土资源部令废止了《土地登记办法》。检察机关在审查过程中联系走访了云南省人民代表大会常务委员会，2018年11月29日，云南省第十三届人民代表大会常务委员会第七次会议废止了《云南省土地登记条例》。虽然本案行政登记发生于上述改革背景及部门规章、地方性法规的废止前，但当时的《物权法》与《土地登记办法》具有可操作性，也能解决争议问题，而且与新法精神高度契合。检察机关提出抗诉是从检察监督权的角度对行政登记行為进行了充分的司法肯定。最终，作为法律共同体，云南省省级检法两院达成高度共识，人民法院全案采纳检察机关抗诉意见，对本案进行改判。

本案的成功办理，充分彰显了行政诉讼检察监督权的公信力，一方面维护了当事人的“私权保护”，另一方面充分肯定了行政机关的合法行政行为，为往后此类案件的办理提供了范本，具有重要的现实意义。

注释：

[1]参见黄松有：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第93页。

[2]参见高圣平、严之：《房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以物权法第182条为分析对象》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。

[3]参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，法律出版社2004年版，第18-22页。