新冠肺炎疫情防控中宽严相济刑事政策的理解适用

何缓 马丽

摘 要：在新冠肺炎疫情防控工作中，检察机关以高度的政治自觉、法治自觉、检察自觉加大对妨害疫情防控行为的司法力度，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类犯罪，为疫情防控工作顺利进行贡献了力量。随着战“役”向前推进，在抓好“严打”不放松的同时，要始终坚持法治和理性，保持必要的审慎和克制，贯彻执行宽严相济的基本刑事政策，克服重刑思想，做到世轻世重，宽严适度，注意以宽济严，促进司法办案“三个效果”有机统一，确保案件办理经得起法律和历史的检验。

关键词：疫情防控 宽严相济 主导作用 检察实践

[案例一]马建国，系云南省红河州红河县阿扎河乡洛孟村委会洛玛村村民。2020年2月6日18时许，马建国驾驶小型面包车载人行至该县石头寨乡通往阿扎河乡“咪卡”（地名）设置的新冠肺炎疫情防控卡点时，不服从卡点工作人员的管理，持刀捅刺卡点工作人员张某某、李某某，致该二人死亡。2020年3月1日，云南省红河州中级人民法院一审以马建国犯故意杀人罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身。[1]

[案例二]小A，系未成年人，在校高中学生。2020年2月的一天，小A在微信群中散布卖口罩的虚假信息，被害人Z看见该信息后，添加了小A为微信好友，二人在交谈的过程中，小A称自己有250个KN95口罩（每个售价7.5元）、1500只一次性医用口罩（每个售价2.1元）可以卖给Z。Z同意购买后，通过微信向小A转账5025元。小A收到款后，未向Z发货，同时将Z的微信拉黑。检察机关经审查，小A作案时未满18周岁，系初犯，认罪悔罪态度较好，案发后积极退赃，社会危害性不大，无逮捕必要，依法对其作出不捕准逮捕决定。案件在进一步办理中。

[案例三]小F，系未成年人，在校学生。2020年2月，小F自行到复印店复印某街道办事处发放的“新型冠状病毒的肺炎防控宣传资料”，后冒充某县公安局派出所值班民警、街道办事处工作人员，向该县城的多家商铺发放疫情防控资料，发放宣传资料过程中并以“需要买烟，身上没有带钱，明天来还”为由向多人骗得人民币1100余元、香烟两包。检察机关经审查，依法对小F作出附条件不起诉决定。

在新冠肺炎疫情防控工作中，检察机关以高度的政治自觉、法治自觉、检察自觉加大对妨害疫情防控行为的司法力度，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类犯罪，为疫情防控工作顺利进行贡献了积极的检察力量。[2]习近平总书记强调，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，保障疫情防控工作顺利开展，维护社会大局稳定。

一、在疫情防控中强调宽严相济刑事政策的必要性

所谓刑事政策，是指国家借助于刑罚以及与之相关的机构，同犯罪作斗争的基本原则的整体。[3]经过长期实践探索和理性反思，宽严相济逐步演变成为我国的一项基本刑事政策，指导刑事立法和刑事司法活动，构成了惩防犯罪，保障人权，促进正确实施法律的司法行为指南。就其内涵来说，宽严相济刑事政策是对刑事犯罪分清轻重，区别对待，做到该严则严，当宽则宽，宽中有严，严中有宽，处罚轻重适宜，符合罪责刑相适应的原则。[4]简言之，就是要根据社会环境和犯罪具体情况，具体问题具体分析，依法从寬处理较轻的犯罪，从严惩治严重犯罪，做到宽严适度，罚当其罪;通过打击少数、挽救多数，减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。其中，“严”主要是指对于严重刑事犯罪，社会危害大、主观恶性深、人身危险性大、有法定或酌定的从重情节的，要依法从严惩处，对犯罪分子和社会不稳定分子形成震慑威慑，以实现有效遏制、预防犯罪的目的。“宽”主要是指对于罪行轻微、社会危害性不大的犯罪，或者虽然罪行较为严重，但具有立功、自首、积极赔偿得到谅解等法定、酌定从轻处罚情节，反映其主观恶性不深、人身危险性不大，从而从宽处理，依法从轻、减轻或者免除对其刑事处罚，以宽宥化犯罪。“济”是宽严相济的关键，即是调和、调配的意思，强调宽与严必须有机统一，良性互动，做到严中有宽、以宽济严，宽中有严、以严济宽。通过宽与严实施手段的协调融合，综合考察社会背景、事实、性质、情节、个人情况等因素进行分析判断，做出适当的个别化司法处遇，以实现维护社会公共利益与保障个人权益的平衡。[5]

宽严相济作为我国的一项基本刑事政策，当前及今后相当一段时期都必须坚决贯彻执行，在涉疫情防控的刑事司法中也不例外，而且在“严打”司法语境下更要凸显其必要性。对在疫情防控期间实施的妨害疫情防控的犯罪进行从严打击，是为了保障疫情防控顺利有序推进、保护人民群众安全和维护社会秩序而适时调整从严的对象、范围和力度做出的政策抉择。在突发公共卫生事件的非常时期强调从严惩治，是正当合理必要的。但实践要注意防止一味从严、片面严打的运动式司法，克服重刑思想，严防只强调“严打”而忽视“从宽”，从而将从严打击推向极端化。要坚持宽严相济，总体从严，以宽济严，促进效果。一是依法对抗拒疫情防控措施、妨害公务、寻衅滋事、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、诈骗、破坏野生动物资源等严重妨害疫情防控的犯罪予以严厉惩处，有利于震慑犯罪，维护社会秩序，为疫情防控营造良好的社会环境。[6]二是对轻缓犯罪予以宽大处理，有利于化解社会矛盾，缓解疫情肆虐下的社会紧张情绪，减少对抗，增进社会稳定。三是坚持宽严相济刑事政策，严格限制出入罪标准，依法准确定罪量刑，做到司法办案实体正确，程序合法，处理公正，能够有效防止片面求严留下案件办理后遗症，确保案件处理能经得起检验。四是坚持宽严相济处置涉疫情犯罪案件，既有利于维护当前的稳定秩序，又有利于维护社会的长治久安，提高依法防控依法治理能力，提升国家治理体系和治理能力现代化水平，有效维护社会公平正义，稳定人心，赢得民心，巩固党执政的群众基础。

二、疫情防控中贯彻宽严相济刑事政策的基本原则

如何正确把握宽严标准，尤其是实现宽与严的“相济”，减少在理解和实践运用中的偏差，既涉及刑法适用，又涉及刑事诉讼程序，应当坚持如下刑法基本原则和刑事司法理念。

（一）罪刑法定原则

罪刑法定简言之就是“没有法律就没有犯罪，没有法律也就没有刑罚”。其原理是法官要认定犯罪和判定刑罚，必须依据预先规定何种行为构成犯罪、并科以何种刑罚的法律。只有罪刑法定主义的确立，国民才确实得以避免来自国家权力机构的意外打击。[7]宽严相济刑事政策的贯彻，不管是从宽抑或是从严，都只能以现行法律规定为依据，不能脱离法律规范去宽严相济，要做到宽严合法，于法有据。在办理涉疫情防控犯罪案的实践中，要防止借落实宽严相济刑事政策之名，突破法律规定，无限加重或法外施恩，随意出入人罪。在刑事诉讼中，要恪守证据裁判规则，严把案件事实关、证据关、程序关和法律适用，确保案件质量。

2003年非典疫情期间，“两高”出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），有论者认为，其中第1条、第6条、第10条关于以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪的规定，存在扩张解释倾向，颇有争议。[8]今年2月6日，“两高两部”在前述《解释》的基础上，出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），分9个类型明确规定了妨害疫情防控33种犯罪，强调对严重妨害疫情防控的犯罪入罪门槛上从宽解释及量刑上的从重处罚，对社会危害性不大行为出罪或从轻处理，充分体现了宽严相济。《意见》的及时出台，为依法惩治疫情防控犯罪提供了具体依据，要准确理解，遵照执行，防止片面从严，扩大打击对象。一要及时纠偏不当适用以危险方法危害公共安全案件。因为在2003年没有将非典肺炎疫情明确为甲类传染病或者按甲类传染病来管理，使得司法机关适用妨害传染病防治罪来惩治妨害疫情防控犯罪受到掣肘。“两高”《解释》没有规定适用妨害传染病防治罪来惩治有关妨害疫情防控的犯罪，而是选择了以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚。[9]这次，尽管国家卫健委将新冠肺炎明确乙类传染病，按甲类传染病进行防控，为对妨害疫情防控行为适用妨害传染病防治罪提供现实可能和依据，但在“两高两部”《意见》出台之前，各地对于隐瞒行程、不佩戴口罩等违反疫情防控措施，存在引起新冠肺炎传播严重危险的行为，大多仍然是以危险方法危害公共安全罪立案查处。[10]今年2月11日，最高人民检察院公布首批全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，其中四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案对此类案件适用罪名提出了明确指导意见。当前，检察机关在提前介入、审查逮捕、审查起诉等环节，要及时依法对不当立为以危险方法危害公共安全的案件进行纠正，严格依照《意见》规定适用妨害传染病防治罪进行处理。同时，对于以报复社会等为目的，故意违反疫情防控措施规定，恶意向不特定多数人传播病毒或造成传播危险的确诊病人或者疑似病人，要依法以危险方法危害公共安全罪坚决予以打击。二要准确把握妨害公务犯罪的对象，防止不当扩大妨害公务罪的打击面。在此次疫情防控中，广大城市社区物业管理、保安人员和农村村民等非公务人员参与其中，执行消杀、体温检测、卡点执勤、隔离管理等防控措施，发挥了特殊关键作用。对于拒不配合执行防控措施，对前述人员实施暴力或威胁的行为处置，要依法慎重認定在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员范围，严防妨害公务罪的扩大化适用。如果依法不能认定，可以根据具体情况，以故意伤害、寻衅滋事、侮辱等罪名进行追究。如果使用暴力直接造成伤害公务人员或受托从事公务的人员重伤或死亡的，要择重处罚，如前述案例一，以故意伤害罪或故意杀人罪论处。三要注意把握防护用品、药品或者其他涉及民生的物品的范围和哄抬物价的行为方式，防止投机倒把的口袋罪借助于非法经营罪复活。对于口罩等防控物资的涨价行为，要综合考虑特殊时期原材料、人工、物流等成本价格上涨的合理因素，严格依据《价格违法行为行政处罚规定》第6条进行处理。对于借机发国难财，获取非法利益的行为，可以按非法经营罪予以严厉惩治。对于轻微的价格违法行为，可由市场监管等相关职能部门进行行政处罚即可，保持必要的刑法谦抑，不入罪进行刑罚处罚。

（二）罪刑相适应原则

必要的刑罚是正确的刑罚，也即公正的刑罚。只有必要的刑罚才是公正的刑罚，因为刑罚是柄双刃剑：它通过法益破坏达到法益保护。过度适用刑罚，从身体上、道义上和经济上消灭一个公民，如果不是法秩序的不容拒绝的要求，那就是对目的思想的严重作孽。[11]罪责相适应强调刑罚既要与已然的犯罪的社会危害性程度相适应又与未然的犯罪的可能性大小相适应，要求考虑犯罪行为的客观危害性和主观危险性，将责任与预防作一体考量。罪刑相适应的前提是对各种犯罪区别对待，没有这种区别，就没有政策，也就没有罪刑相适应的原则。[12]宽严相济政策是罪责刑相适应原则的具体体现，综合考量犯罪的社会危害性因素、行为人主观态度、犯罪后悔罪情况、一贯表现等情况，结合行为方式、危害后果、社会影响、社会治安状况等，实现个别对待区别处理。

在抗击新型肺炎的战役中，对所出现的违法犯罪，要区分轻重，区别对待。针对一些文化水平低下，科学防范意识能力较弱，主观恶性较小的人，即使违反了疫情防控的规定，也主要考虑以教育或者行政处罚为主，尽量不入罪。如对隔离措施理解不当，产生恐惧、抵触思想，躲避或逃离回家等;对没有传播故意，出于提醒朋友圈加强防范，未注意鉴别或鉴别能力不高，而编造传播涉疫情虚假信息的人员，一般不考虑入罪处罚。对出于生活需要，违反防控规定外出，拒绝劝返的困难群众，未造成严重后果，可不作为犯罪处理，进行批评教育或作出行政处罚。反之，对于严重犯罪，如案例一中被告人马建国无视国家法律，无视疫情防控秩序，犯故意杀人罪的，要坚决予以严惩。对于殴打伤害医务人员，生产销售伪劣的防治、防护用品，趁机哄抬物价、谋取暴利，以虚假销售口罩实施诈骗等行为，社会危害严重、主观恶性大，应当依法从严从重从快惩治，以震慑犯罪，维护人民群众合法权益，维护疫情防控秩序。

（三）恢复性司法原则

恢复性司法是通过犯罪人与被害人之间的对话，使犯罪人主动承担责任，消弭双方冲突，从深层次化解社会矛盾，修复受损社会关系的一种司法模式。[13]它是对报应观念主导的传统刑事司法模式的深刻反思，通过关注被害人的需要，注重被害人的复归，来促进社会关系修复，是一种面向未来的司法模式。在新冠肺炎疫情引发的突发公共卫生事件面前，人人都是受害者。大部分妨害疫情防控的犯罪，是非常时期的特有犯罪，疫情结束后再犯可能性较小，对这些犯罪进行从严惩治宣示意义大于惩罚意义。检察机关在办理涉疫情防控刑事案件中，应当放眼长远，秉持恢复性司法理念，充分考虑惩罚犯罪的效果，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于疫情防控工作的推进，是否有利于减少社会对抗等因素，赢得广大人民群众的支持，从有利社会长期稳定的战略全局来妥善处置。要充分发挥检调对接平台，对故意伤害、妨害公务、诈骗等有直接被害人的案件可促进犯罪嫌疑人向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人的谅解，有效化解矛盾。要切实履行检察机关刑事诉讼的主导责任，对涉疫情防控犯罪案件应用尽用认罪认罚从宽制度，促进犯罪嫌疑人认罪悔罪，真心接受教育改造，能够顺利回归社会。案例二中小A，系未成年人，且为在校学生，具有法定从宽处罚情节。犯罪原因系零花钱不够，看到微信群中有人叫卖口罩，心生以买口罩为名骗取零花钱的想法，并实施了该行为。案发后所得赃款已全部退还被害人。小A认罪认罚、初犯、主观恶性较小、社会危害性不大，根据社会调查和学校方面的反映，其在校期间，遵纪守法，尊敬师长，团结同学，成绩优异，今年就要参加高考，并且有考取重点大学的实力。家长、学校、老师均提出其年少无知，一时糊涂犯下罪错，请求给予改过自新的机会，使其能顺利参加高考。检察机关基于帮助小A顺利回归，继续学业的考虑，从恢复性司法理念出发，经过认真研究，综合权衡，对其依法不批准逮捕。

三、涉疫情刑事案件贯彻宽严相济刑事政策的具体路径

（一）从严方面

一是强化刑法警示。刑法是规定对实施何种行为科以何种刑罚的法律、否定性的社会政治评价和法律评价。[14]刑法重要功能就在于明确规定各类犯罪及行为人应承担的刑罚后果，以告诉人们什么样的行为是犯罪及实施犯罪应承担什么样的刑罚后果，以此规范人们的行为、对人们进行警示。《意见》直观、准确地明确了哪些行为在疫情防控期间构成犯罪，并且从严从重惩处，对妨害疫情防控行为给予否定性的社会政治评价和法律评价，在刑事政策上彰显“从重”导向，对广大群众起到很好的规范、警示作用。要加大典型案例的发布和宣传力度，开展庭审直播、公开宣判，营造从严打击的舆论氛围。二是依法从快。在法定程序和期限以内，快捕快诉，以达到有效地追究、打击犯罪的效果，增强打击的时效性。从近期公布的案件看，司法办案时限大为减少，从快惩处得到充分体现。涉疫情防控案件一般是现发现破，证据充分，案情也不复杂，要充分发挥捕诉一体机制办案优势，通过引导侦查，将问题解决在侦查环节，在检察环节可以探索实现“当日案，当日结”，推进案件提质增效。三是从重打击。对于严重恶性犯罪案件，要依法批捕起诉，依法提出从重量刑建议，限制适用缓刑，及时、准确、有力地予以打击，敢于亮剑，绝不手软。要充分适用累犯等法定从重处罚情节，加大从严惩治严重犯罪的力度。

（二）从宽方面

一是严格入罪标准。要注意把握犯罪与违法的边界区分，能按违法处理的就不要入罪处罚，追究刑责应是最后备选项。要克服刑法依赖思想，摈弃遇事先考虑犯罪，构不成才按违法处理的错误做法。对寻衅滋事，拒不执行防疫措施，阻碍执行执法，冲闯防疫卡点，故意损毁财物等行为，如果情节较轻，没有造成严重后果或恶劣影响，优先考虑予以治安管理处罚。只有性质严重，影响恶劣，造成严重后果，才考虑追究刑事责任。二是少捕慎诉轻微案件。对于轻微的涉疫情防控犯罪，在审查逮捕和审查起诉环节要综合考虑以下因素：是否属于未成年人、在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、怀孕、哺乳期妇女等特殊主体，是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从宽情节，是否具有过失、受骗、被胁迫等情形，是否认罪、悔罪，是否需要隔离治疗、观察等，慎重作出逮捕或起诉决定，对于可捕可不捕的依法不捕、可诉可不诉的依法不起诉。三是对未成年人、老年人犯罪案件依法从宽处理。坚持少捕慎诉少监禁，对确需提起公诉的未成年人、老年人，应当根据情况依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的建议。案例三中的小F，冒充人民警察招摇撞骗，应从重处罚，但犯罪时未满18周岁，系在校学生，有坦白情节，有悔罪表现，全部退赃，认罪认罚，依法可以从宽处理。其父母均在本地务农，具备监督考察条件。小F犯罪主要原因是没有树立正确的金钱观，法律意识淡薄，加上父母平时疏于管教。经案件承办人对其进行法治教育，小F已经认识到自己所犯罪错。综合考虑案件情况，检察机关决定对其适用附条件不起诉，并开展监督考察。

注释：

[1]《持刀捅刺疫情卡点工作人员致2死，被告人马建国被当庭判处死刑》，中国长安网http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c53720/2020-03/01/content_12328038.shtml，最后访问日期：2020年3月4日。

[2] 据最高人民检察院发布，截止2020年3月3日，全国检察机关共介入侦查引导取证涉疫情刑事犯罪6428件8595人;受理审查逮捕1806件2174人，审查批准逮捕1546件1826人;受理审查起诉1286件1580人，审查提起公诉962件1144人。

[3] 参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，施密特修订，徐久生译，法律出版社2006 年版，第212页。

[4] 参见马克昌：《“宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善》，《法商研究》2007年第1期。

[5] 参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。

[6] 2020年2月13日，贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院、贵州省公安厅、贵州省司法厅发布《关于依法严厉打击妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控违法犯罪的通告》，对妨害传染病防治等17类涉疫违法犯罪行为依法予以严厉打击。

[7]参见[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，中国法制出版社2017年版，第17页。

[8] 参见曲新久：《“非典” 时期的“典型” 反应——评“两高”的一个刑事司法解释》，《政法论坛》2003年第3期。

[9] 参见《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。

[10] 如贵州省公安厅公布的黔东南天柱县袁某某以危险方法危害公共安全案、黔南州贵定县江某某以危险方法危害公共安全安案。参见《贵州省公安厅公布15起涉疫情违法典型案例》，贵阳网百度官方账号，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1659489404801192915&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2020年3月3日。

[11]同前注[3]，第27頁。

[12]参见高铭宣主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社2005年版，第198页。

[13] 联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》中将恢复性司法解释为：恢复性司法是指采用恢复性程序寻求并实现恢复性成果的任何方案。恢复性程序是指通常在公正第三方帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人和社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题程序。恢复性程序包括调解、调和、会商和共同确定责任。恢复性结果是指由恢复性程序而达成的协议。恢复性结果可能包括旨在满足当事方的个别和共同需要及履行责任并实现受害人和罪犯重新融入社会的补偿、归还、社区服务等对策和方案。

[14] 同前注[7]，第5页。