公证参与老年意定监护的功能耦合与制度接驳

陈 珊

(西华大学，四川 成都 610039)

一、引言

监护制度面向社会生活的现实而不仅是行为能力制度的抽象逻辑使其成为老龄化社会的必然选择，老年人权保障的必要路径。[1]通过对中国裁判文书网63件(1)案例来源于“中国裁判文书网”，http：//wenshu.court.gov.cn/，最后检索时间：2019年6月25日。有关老年监护案件的分析，发现老年监护纠纷有以下四类，老年人监护诉讼请求支持率为60%：一是“对监护权的确认”纠纷(占比14%)；二是“对确定的监护人的异议”纠纷(占比46%)；三是“监护人不履行监护职责”引发的纠纷(占比24%)；四是“因不能归责于监护人的原因使监护人无法继续履行监护职责”引发的纠纷(占比16%)。从老年监护纠纷类型比例分布来看，数量位居第一的是“对确定的监护人异议”纠纷。在此类案件中并不是监护人现实地侵犯了被监护人的权益，而是申请异议人认为监护人具有侵权的嫌疑，通过举证证明自己的主张，如果没有达到证明标准则会被法院裁定驳回申请，如果证明监护人怠于履责，侵犯被监护人人身权益及财产权益，则构成第三类案件，即“监护人不履行监护职责”纠纷，在老年监护纠纷中数量占比居第二位。老年人的监护人通常由有监护权的人协商或特定组织指定产生，但司法实践的案件裁判情况反映出在实际监护中，对行为能力退化的长者的侵害多发生在与其关系亲密者中——加害人通常是其家庭成员或照管人，[2]往往使监护制度流于形式。

为回应司法实践要求，顺应老龄社会需求，《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，在原有监护体系(2)我国民法理论界大多认为，《民法通则》将监护分为了法定监护和指定监护两种监护设立方式，但我国所谓的“指定监护”实则是对法定监护实现方式上的一种补充，与国外的“指定监护”概念大相径庭。为此，《民法总则》新增了类似于国外“指定监护”意义的“遗嘱设立监护”和“事前协议设立监护”两种监护设立方式。的基础上，立足本国国情、借鉴各国经验，以基本法的形式规定了意定监护制度。意定监护制度的创设，充分尊重了老年人适应能力渐进性退化的客观规律，使得被监护人本人在具有事理辨识能力的情况下，有权利提前安排自己因能力逐渐衰退而变得不充分时的监护事务。意定监护实现了从完全“法律家父主义”到“意思自治”的转变，通过替代决定向协助决定的范式转变，“让其借监护人之手，依本人的意思融入普通人的正常社会”[3]，并对本人基本生活享有自主决定权[4]，充分体现出老龄社会形态下法律对于老年人的人文关怀。

二、意定监护意愿的描述性统计分析

意定监护有助于监护职责由以家庭为中心逐渐向社会转移分散，促进社会资源的释放和合理分配。同时，由于意定监护充分尊重被监护人的基本人权和法律主体资格，彰显了对被监护人被监护权的保障，在全球的监护立法中，“意定监护制度优先”已成为基本原则。[5]而在我国，意定监护制度能否得到社会的普遍认可？人们持赞同或抵制态度的原因又是什么？笔者协同四川省律政公证处通过“律政公证处”微信公众平台在全国范围内进行了一项关于成年人意定监护需求与设想的调查，希望通过对问卷调查结果的描述性分析，评估不同群体对意定监护的意愿与偏好，进而根据调查结果作出预测判断。

(一)评估不同群体对意定监护的意愿与偏好

本次描述性统计分析主要聚焦问卷中的三个问题展开，包括：问题“Q2你的年龄？”；问题“Q7你认为未来的社会，年老后谁会照顾你，或者说你更加信任谁照顾你？(进养老院=1，子女照顾=2，自己照顾=3，社区照顾=4)”；问题“Q8在有意识能力的时候将自己未来的人身照顾委托给你指定的或选任的监护人，你愿意选择谁作为监护人？(近亲属=1，社会组织=2，社区=3，朋友或其他=4)”，运用SPSS数据分析软件，对获得的有效信息进行数据处理和分析。

1.针对问卷调查问题7，通过对不同年龄段进行分组，并展开统计分析，采用多个样本率比较的卡方检验，结果如表1、表2及表3所示。

表1 个案处理摘要

由上述结果得出如下结论：有0个格子的期望频数小于5，最小期望计数为9.71。有效个案数N=1338>40，皮尔逊卡方X2=124.319，自由度df=15，渐进显著性P=0.000，按α=0.05水准拒绝H0，差别有统计学意义，可认为不同年龄阶段对于问题7“年老后谁会照顾你”的选择构成比不同：(1)50-59岁、60-69岁这两个年龄阶段的受访者对“进养老院”这一选项的结果显著高于期待值。(2)60-69岁年龄段对于“子女照顾”这一选项的结果明显低于期待值。(3)对于选项“自己照顾”，受访者越年轻，对于“自己照顾”的选择越高于期待值。(4)对于选项“社区照顾”，40岁以上的受访者随着年龄增长，对“社区照顾”这一选择结果不断提高。

综合以上分析结果可以得出结论：不同年龄阶段的受访者对于问题7的四个选项选择都呈现出显著差异，且随着年龄增长精力下降，受访者对“由子女照顾”的期待值随之降低。

2.针对问卷调查问题8，通过对不同年龄段进行分组，并展开统计分析，采用多个样本率比较的卡方检验，结果如表4、表5及表6所示。

表2 Q2* Q7交叉表

表3 卡方检验

表4 个案处理摘要

表5 Q2 * Q8交叉表

表6 卡方检验

由上述结果可得出结论：4个单元格的期望频数小于5，最小期望计数为1.20。有效个案数N=671>40，皮尔逊卡方X2=14.527，自由度df=15，费希尔精确检测显著性P=0.461，按α=0.05水准支持H0，差别无统计学意义，可认为各个年龄段受访者对于问题8“意定监护人的选择”四个选项的选择没有显著性差异，受访者对于问题8的选择与年龄没有关联。

既然通过卡方检验的多重分析，得出受访者的年龄对问题8的选择没有关联，那么，受访者对这一问题又是如何选择的呢？根据分析交叉表(表5)的各选项百分比数值发现：绝大多数受访者(74.8%)对于“意定监护人的选择”这一问题选择了“近亲属”，而其他三个选项“社会组织”、“社区”、“朋友或其他”的比例则分别仅占14.5%、6.1%、4.6%。无论是哪一个年龄段的受访者，选择“近亲属”作为意定监护人的比例均远远高于其他选项。

3.问题7与问题8调查结果的对比分析。通过对比发现，问题7的“年老时进养老院”和问题8的“选择近亲属为意定监护人”，这两个选项在两个问题中所占比例都最高，对于问题7“年老后谁会照顾你？”41.3%的受访者作出“进养老院”的选择，且不同年龄段受访者间存在显著性差异；而对于问题8“意定监护人”的选择，74.8%的受访者选择了“近亲属”，不同年龄段没有显著差异。这一现象表明，受访者倾向于选择近亲属作为年老后的监护人，但在养老方式上却又倾向于选择机构养老而非传统养老，放弃“由子女照顾”。可见，人们对意定监护并未形成清楚认知与良好规划。

(二)预测判断：完善制度体系克服“信任危机”

《民法总则》肯定了被监护人对监护事务的“自我决定权”，第33条规定意定监护人的范围相当广泛，除意定协议委托人之外的具备监护能力的民事主体都有可能成为意定监护人，为委托人保留了充分的自主选择空间。但监护人的选任难题却凸显出意定监护制度的“信任危机”。为认知功能受损的长者创设意定监护，以便更好地实现对老年人的人身照护、财产管理和医疗预先决定，监护人的选任是制度设计的重心所在。以上分析显示，一方面，大多数受访者希望在自己行为能力健全时提前做好未来安排，在养老模式选择上摒弃传统的“养儿防老”，避免增加子女负担。另一方面，受访者在意定监护人选择上，又趋于保守，近亲属成为优先人选，表现出对他人及组织的不信任状态。这一“矛盾”心理可能源于“监护基于亲权”这一传统民法理念带来的思维惯性影响。同时也揭示出，转变以亲情关系为纽带的传统监护模式为以更广泛的信任为基础的社会监护模式，需要首先解决监护人选任与监督等意定监护制度适用中的“信用障碍”。

完善意定监护配套制度有利于克服监护人的信任危机。信用是对人之行为最低的道德伦理要求。传统监护源于亲权，在完全监护范式下，监护人可替代被监护人而为决定，传统监护被视为纯义务的单务法律行为，制度运行依赖于道德自律。然而在意定监护制度中，监护人范围可根据意思自由之精神扩大至整个社会，与传统监护相比，减少了伦理观念的束缚，更容易诱发监护人的道德风险，滥用监护权实施违约甚至侵权行为，影响“维持被监护人生活正常化”之立法目的实现。信用的缺失使得非基于亲情关系为纽带的意定监护在现实社会适用上遭遇瓶颈。当道德、伦理不足以为制度运行提供信用环境，信用体系的构建就需要依靠法律这一更加强有力的规范。法律将信用关系赋予权利与义务的内容，信用作为道德上的义务实际上也是契约关系的伦理基础，[6]通过法律制度体系建设，能够降低意定监护协议当事人之间的信用成本。

三、公证制度与老年意定监护制度的功能耦合

(一)对意定监护法律文本的研判

家庭养老功能逐渐弱化导致中国人对未来子女赡养的预期显著降低的同时，在逻辑上必然会引申出老年人对未来生活退而求其次的需求和期待，但上述描述性统计分析结果却显示人们对意定监护普遍仍持怀疑态度。究其原因，在于受潘德克顿模式追求极致抽象正义的立法技术影响，同时为顺应比较法上的发展趋势，《民法总则》将其适用模型抽象为两个成年人以自由为基础，以权利和义务为对价的民事法律关系构造，“总则”的象征意义脱离了复杂的社会现实。关于监护制度的立法结构，受形式主义思维影响，《民法通则》在逻辑推理上将监护制度视作对被监护人民事行为能力的补充和延伸，并在立法技术上将其纳入“民事主体”部分，《民法总则》延续此种立法模式，并且仍采用英美法系“大监护”的规范体系。通过对我国现行意定监护法律文本的解读与研判，发现由于立法结构相对粗糙，条文设计过于简单，远未形成能为当事人提供可靠心理预期的制度框架，故其适用性逐渐偏离其功能预设。笔者认为现行有关意定监护的立法至少在如下几方面值得进一步商榷。

一是，意定监护协议的生效时间缺乏实践性。将意定监护的法律属性定性为“授予代理权的附生效条件的委托合同”[7]已成为世界各国共识(3)如美国《统一持续性代理权授予法》(Durable Power of Attorney，简称DPA法)关于永久性代理权授予制度的规定、英国《持续性代理权授予法》(Enduring Power of Attorney Act，简称EPA)关于持续代理权授予制度的规定、日本《任意监护法》关于委任事务赋予代理权制度的规定等。。作为典型委托合同不排除其“双务”的特性，协议当事人双方可以就监护权利义务的一部或者全部进行约定，将相关事务设立委托，以防当事人在民事行为能力欠缺时，其合法权益难以周全之虞，约定内容在合法范围内具有任意性。作为附生效要件的合同，生效要件视委托人的行为能力状态而定。然而实践中民事主体的认识能力及意识能力衰退呈现出渐进性，加之其行为能力状态很可能出现反复，据此难以准确判断出老年人丧失或部分丧失行为能力的准确时间节点，成为意定监护制度适用的事实判断难题。

二是，意定监护协议的安全性制度保障不力。我国现有立法对意定监护制度的规定主要围绕意定监护协议双方主体范围、协议生效要件、协议形式等内容。在实践操作中，由于协议一方当事人为辨识能力、判断能力及谈判能力等均处于弱势地位的老年人，受制于有限理性及信息不完全性制约，同时由于现行立法缺乏对当事人意思表示的精神状态、契约的生效时间及条款的合法性等意定监护协议安全性要素的制度保障，进而导致单薄的《民法总则》第33条难以实现理想的制度效果，成为意定监护制度适用的法律保障难题。

三是，监护监督制度有违立法初衷。意定监护监督作为被监护人保护自身权益的诉求在其行为能力欠缺时的弥补与延伸，在意定监护制度体系内，监护监督是对被监护人权益保护的必要措施之一。在逻辑结构安排上，《民法总则》意图通过第 36 条规定的监护监督制度涵盖意定监护监督制度[8]，并与法定监护监督、指定监护监督，整体性地被置于总则第36条项下，其内容主要包括监护监督人的范围限制和监督职责。其中，第36条采用不完全列举方式规定意定监护监督人的范围，但简单地将自然人监督人资格设定为“其他依法具有监护资格的人”之规定，违背了意定监护制度“意思自治”精神。此外，第36条仅规定了意定监护监督人在特定事由下的撤销权，监护职责内容片面。

(二)公证制度与老年意定监护制度的功能耦合

意定监护制度的有效运作需要家庭关系与社会关系的结合，既需要以传统的家庭监护为本体，又需要将社会监护作为补充，是“民法社会化”的体现。与传统监护基于家庭关系内的亲权或亲属权、主要依靠道德推动不同，意定监护遵循“权利—义务”的法律构造，“遵守诺言”成为制约合同目的实现的关键因素。根据经济学原理，遵守诺言是一个具有经济意义的行为，信守者以行动换取经济利益，即“对价”。此种“交易行为”因完全符合市场规律而难以避免出现违约或侵权。基于国家的社会保障功能，公权力除为意定监护制度的良性运行设计一套制度外，还应通过监管、干预等举措维护该制度运行的秩序。为此，意定监护应当被纳入国家司法保障的法律框架内，意定监护法律制度的落实与运用，可通过承担公共司法职能，具有预防性司法功能，能够提供持续性服务的公证机构的参与为契约的履行创设更为有利的制度环境，从而提高意定监护的有效性。

首先，公证制度与意定监护制度具有预防功能上的适衡性。《公证法》第12条赋予公证机构办理司法辅助性法律事务的权力。被赋予广泛社会认同并具有高度公信力的公证机构带有半官方属性，经授权行使公权力，在公证程序中可把关监护人监护资格，对协议双方的意思表示状态进行见证与记录，并对条款的合法性进行识别与询问，保证当事人清晰、明确并全面地表达协议内容，确保信息真实，为监护契约的履行提供保障。公证制度通过证明活动实现稳定秩序、预防纠纷、维护法制、减少诉讼等目标追求与作为一种预防性法律制度的意定监护在规范功能上形成部分叠合。

其次，公证制度可为意定监护安全运行提供保障机制。在市场经济活动中，交易的前提是信用，没有信用的存在，交易就不会发生。前述，在转变以亲情关系为纽带的传统监护为以更广泛信任为基础的社会监护这一监护模式更迭中，“权利—义务”的法律构造通过对价机制将监护行为由伦理道德行为衍变为具有典型经济意义的行为。在传统监护中，信用提供者基于特别身份关系无需证明行为的诚意与人身的可靠，即可获得信任；但在彼此不熟悉的意定监护当事人之间，双方并未形成现成的信任关系，为此，化解意定监护双方间的“信用障碍”是促使制度广泛适用的前提。公证制度可在一定程度上为意定监护的安全运行提供制度支持。公证机构在证明活动中可依法实现对意定监护参与主体资格、协议生效及变更、监护过程各重要环节等的登记，通过公证司法活动赋予意定监护充分的公信力，意定监护监督人可借此便捷而清晰地查询并掌握意定监护人的基本信息，便于其监督职责的履行。公证登记使信用通过历史记录实现信息量化与科学归类，有助于缓解非对称信息交易中的“信任危机”，有利于被监护人形成可靠的心理预期。

四、公证参与老年意定监护的制度接驳

(一)意定监护制度体系的重构与解释

首先，对意定监护制度之体系进行重构。传统民事立法中，监护被归入“亲属编”。意定监护制度的产生不仅体现了社会思想的嬗变、主体意识的觉醒，也映射出老龄社会的客观情势与需求，按照意定监护制度的功能设计与体系结构，监护人的范围从被监护人的近亲属扩大至被监护人所信任的任何民事主体，鉴于意定监护的委托合同性质，不宜将监护置于“亲属编”或“婚姻家庭编”，此种立法例不符合法理也不符合立法技术要求。此外，意定监护制度目的的实现虽源于双方当事人之间有关概括性委托协议的签署与履行，但其合同效力、违约救济、监管保障等规范集合都与现行《合同法》以及将来实施的《民法典》“合同编”所规制的委托合同有较大区别，因此将其并入调整纯粹财产关系的“合同编”将违背基本民法原理。不过，现行立法将其置于高度体系化与抽象化的《民法总则》中，作为对自然人民事行为能力的补充更为不合理，而已经发布的《民法典》(草案)也维持了《民法总则》用17个条文组成的监护法律体系。

目前看来，为了保证制度体系的系统性和条文之间的周延性，从立法技术的条目编排上，退进意定监护的最佳制度设计是在《民法总则》第二节宣誓“意定监护”的制度框架下，再通过特别规范的表达对监护尤其是意定监护制度的体系结构、制度内容、运行机理和运作机制另作规定，对现有规范领域进行扩张。其中，意定监护的制度设计应兼顾人口老龄化的客观事实与养老领域的国家责任，通过公权力介入提供司法层面的保障，确保意定监护制度的有效运行，而承担公共司法职能，具有预防性司法功能的公证机构参与意定监护可作为特别规范中的一个重要部分，分别从私法与公法两类法律关系的不同视角予以规定。从地方立法实践来看，上海市已于2016年1月将公证意定监护协议纳入《上海市老年人权益保障条例》，上海的试点探索为公证参与意定监护实践提供了直接依据。

其次，就意定监护监督人选之规定作学理解释。就意定监护监督人范围而言，是否具有监护资格与自然人能否成为意定监护监督人之间不存在必然联系，此处的立法限定，大大缩小了自然人监护监督人选的范围。可见，《民法总则》第36条的监护监督人范围实际上无法包含意定监护监督人，为保持条文逻辑的工整流畅，应将意定监护监督人的范围规定从第36条中抽离出来，转而吸收进入第33条中，即规定被监护人在其具备意思能力时，可与其他自然人或组织书面协商确定自己的意定监护监督人，并在公证时进行登记。

(二)公证制度在老年意定监护本体制度中的运用

一是，公证宣告意定监护协议效力。我国台湾地区于2016年10月修正的“民法亲属编”草案第1113条中明确了“意定监护契约之订立、变更采要式方式，须经由公证人作成公证书始为成立，并由公证人以书面通知本人住所地之法院。”笔者建议，可借鉴上述规则，通过公证活动记录老年人签订协议时的精神状态，并识别显示公平的合同条款，提升意定监护协议的真实性、合法性与有效性。此外，为防止突发的被监护人在丧失或者部分丧失行为能力的情况下因无人申请或等候裁判而出现较长时期的监护人缺位，意定监护协议双方当事人可预立契约，约定由公证机构通过严格程序(4)建议公证机构按以下程序操作：1.对被监护人就医的医院作出的病情诊断进行核实；2.公证机构委托医学鉴定机构对被监护人民事行为能力进行鉴定；3.对被监护人本人进行见面询问，如确认被监护人已无民事行为能力，即可宣告监护协议或监护委托生效或部分生效。审核后宣告被监护人处于失能状态，并宣告意定监护协议生效。通过公证文书宣告意定监护协议效力，也有利于公证机构这一公权力机关全程监督意定监护法律关系的效力。

二是，公证扩大意定监护事项范围。根据《法国民法典》第477条第4款之精神，经公证的“未来保护委托书”具有扩大监护人“财产管理权限”之优势，即在涉及财产管理时，以公证文书形式订立未来保护委托，受托人具有更大处分权限，处分被保护人的财产可以不经法官批准(无偿处分除外)。而以私署文书形式(一般书面形式)订立未来保护委托时，受托人的财产权限局限于善意的日常管理，否则必须征得监护事务法官的批准。此项规定的可操作性源于《法国民法典》第486条及第491条的配套规定，即若未来保护协议以公证文书形式设立，则公证机构可代法官对财务管理报告及其附件、清单中的收支账目以及意定监护人所实施的财产管理行为进行依法审查并存管，如公证人发现受托人的行为导致委托人财产状况不正常或不符合委托书的条款时，应当向监护事务法官报告，情况严重时，可以提请撤销受托人的资格。笔者建议，我国可在一定程度上借鉴此规则，通过公证参与扩大意定监护事项范围。当协议以公证文书形式订立时，可对监护人的权限作相对扩张，例如在涉及财产管理时，监护人应秉承善良管理之理念，其行为在征得公证人评估并许可的权限范畴内，可授予其在被监护人日常生活之外的财产处分权限，以更为全面的保护监护人之利益。

(三)公证制度在老年意定监护监督制度中的运用

现代监护制度反映了公民与国家之间的权责关系，强调国家公权力的保障，其中最为重要的公权干预手段就是监护监督制度的确立。为了监督监护人谨慎履约，充分保障被监护人权益，域外多国均设有监护监督制度，对监护监督人的监督职责作出明确约束，并对监护监督人的产生、任职资格以及具体职责等作较为详尽的规定[9]。同时明确监护监督不仅是一项权利，更是一项义务，当监护人的监护行为有损被监护人的合法权益时，监护监督人必须积极地履行监督义务，适时适度地保护被监护人，从而将监护监督职能与其他监护职能相区别开来，如德国、日本、法国等[10]。

在现代各国的立法中监护监督的模式有直接监督(即公权力机关直接为监督监护人)和间接监督(即公权力机关通过选任、监督和解任监督人等实现间接监督)两种。笔者认为意定监护的间接监督和直接监督过程，公证机构均可参与。

公证参与意定监护直接监督。《民法总则》第36条虽然规定民政部门代表公权力，在监护制度运行中发挥“全面监督”与“最后防线”的作用，强化监护监督中的政府职能，但未指明专门的监护监督机关，立法也缺乏相应的监护监督机制，导致监护监督职权难以实现[9]。笔者认为，公证机构可以作为监督机关，参与意定监护直接监督。公证机构可根据被监护人的财产代管约定，主张监护人编制财产清单，预算每年为被监护人的生活、医养及财产管理等所须的必要支出后，向公证机构申请相应资金；同时建立监护人定期述职制度，审核监护报告，即在经公证生效的意定监护协议中，将监护人向公证机构的定期汇报义务作为强制性条款，并以此作为领取报酬的依据，防止其怠于或滥用监护权；在必要时公证机关可代为提起监护权撤销之诉。

公证参与意定监护间接监督。意定监护登记制度的优势在于通过控制意定监护协议的生效时间，确保意定监护合同的有效性。同时，通过公证登记还可为相关监护监督人查询并掌握意定监护人基本信息提供便利。我国于2014年7月开通运行了公证遗嘱备案查询平台，(5)参见“全国公证遗嘱备案查询平台拟7月底试行开通”，载新华网：http：//news.xinhuanet.com/legal/2014-07/01/c_1111406683.htm，最后访问时间2019年6月31日。借公证遗嘱备案查询平台整合数据的经验，通过增加录入信息，可以进一步建立意定监护登记数据库，依申请向监护监督人提供并适时向相关司法行政部门开放，如有条件地向裁判机构公开部分信息，保障案件事实的准确认定与裁判结果的公正合理。